Постанова 4855 № 580/5185/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 580/5185/20 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Білоноженко М.А. П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 22 липня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Костюк Л.О.; суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.; за участю секретаря: Несін К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - Лучинович Інни Віталіївни, Офісу Генерального прокурора на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року (розглянута у письмовому провадженні, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності та стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, - В С Т А Н О В И Л А: У листопаді 2020 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) в якій позивач просить: - визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо невиконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області; - стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді публічної служби, починаючи з 14 серпня 2020 року до 16 листопада 2020 року. 01.03.2021 р. позивачем подано до суду заяву про зміну предмету позову, в якій зазначив, що судове рішення про поновлення позивача на посаді залишається не виконаним, відтак затримка у виконанні судового рішення триває, у зв`язку із чим просив розглядати позов у наступній редакції: - визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо невиконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області; - стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді публічної служби, починаючи з 14 серпня 2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі. В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2020р., поновлено позивача на посаді першого заступника прокурора Черкаської області, рішення суду у частині поновлення позивача на посаді допущено до негайного виконання, однак до цього часу залишається не виконаним. Позивач вказує, що період з 14.08.2020р. до 16.11.2020р. - дати звернення з даним позовом, є періодом затримки виконання рішення про поновлення на посаді, в зв`язку з чим у відповідності до вимог КзПП та Постанови КМУ №100 просить стягнути з відповідача грошові кошти за вказаний період затримки. Позивач також просив, при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на посаді, врахувати, що розмір посадового окладу працівника прокуратури у період затримки суттєво збільшився, а також змінилися складові оплати праці працівника прокуратури, у зв`язку із чим на підставі положень Постанови КМУ №100, розмір середньоденної заробітної плати позивача належить скоригувати у відповідності до нового грошового забезпечення працівників прокуратури. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Стягнено з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ - 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді публічної служби, за період з 14.08.2020р. по 12.04.2021р. в сумі 320 270 (триста двадцять тисяч двісті сімдесят) грн. 66 коп. (без відрахування податків та обов`язкових платежів) В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, представником позивача та відповідачем подано апеляційні скарги. В яких апелянти просять скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та позивач просить - прийняти нову, якою позов задоволити повністю, а відповідач просить - прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову. Як встановлено судом першої інстанції, що Черкаським окружним адміністративним судом у рішенні від 13.08.2020 р. у справі №823/3269/14 встановлено, що Наказом Генерального прокурора України від 07.09.2004 р. №858к радника юстиції ОСОБА_1 на підставі ст. ст. 15, 16 Закону України «Про прокуратуру» призначено на посаду заступника прокурора Черкаської області. Наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 р. №1484к позивача на підставі ст. ст. 15, 16 Закону України «Про прокуратуру», згідно вимог п. 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про очищення влади» звільнено з посади першого заступника прокурора Черкаської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України з увільненням від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14 визнано протиправним та скасовано наказ №1484к Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Черкаської області та поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 24.10.2014р. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допущено до негайного виконання. За наслідками апеляційного оскарження вказаного рішення суду, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2020 р., рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року - залишено без змін. Вказана постанова набрала законної сили - 11.11.2020 р., в зв`язку із чим 16.12.2020 р. Черкаським окружним адміністративним судом був виданий виконавчий лист в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 24.10.2014 р. У виконавчому листі зазначені: стягувач - ОСОБА_1 ; боржник - Генеральна прокуратура України. Позивач, вказуючи про невиконання судового рішення про поновлення його на роботі, звернувся до суду із даним позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді публічної служби з 14 серпня 2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі. Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до статті 129-1 Конституції України, суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд. Частиною другою статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Згідно зі статтею статті 370 КАС України, судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно. В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, підлягає негайному виконанню (стаття 235 Кодексу законів про працю України, далі - КзПП). Згідно із статтею 236 КзПП, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. Аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду. Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави. Відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 Кодексу законів про працю України, згідно якої проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі. Таким чином, згідно статті 236 Кодексу законів про працю України проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі. Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що наявність вини відповідача у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою підставою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно. Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 Кодексу законів про працю України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період. Аналогічна правова позиція викладена у постанова Верховного Суду від 27.11.2019 року у справі № 802/1183/16-а та від 05.03.2020 року у справі №280/360/19. При вирішенні даного спору по суті, колегія суддів зазначає наступне. Як встановлено вище судом, позивача поновлено на посаді Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14, яким визнано визнано протиправним та скасовано наказ №1484к Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Черкаської області та поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 24.10.2014р. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допущено до негайного виконання. Вступна та резолютивна частини Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14 проголошено в судовому засіданні - 13.08.2020р., у присутності представника прокуратури Черкаської області - Архипенко В.О. Разом з тим, станом на дату прийняття рішення в даній справі, позивача не поновлено на роботі, що не заперечується відповідачем. Як зазначено представником відповідача, підставами невиконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді є обставини що до 13.11.2020р. ОСОБА_1 не подавалося жодної заяви про поновлення на вище зазначеній посаді. Крім того, позивач має статус адвоката, станом на 24.02.2021р. позивач адвокатську діяльність не припинив, що може свідчити про небажання позивача продовжувати фактичну службу на відповідній посаді прокурора. Звернуто увагу, що до посади прокурора, яку обіймав позивач, застосовуються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншим видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції». З приводу даних посилань суд зазначає, що судове рішення про поновлення на посадіі підлягає негайному виконанню та жодним чином не може ставитися в залежність від будь-яких обставин, окрім непереборних. З огляду на встановлені державні гарантії обов`язковості виконання судових рішень, суд зазначає, що затримка виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника тягне обов`язок роботодавця виплатити такому працівникові середній заробіток за весь час затримки. Колегія суддів звертає увагу, що стаття 236 КЗпП України не містить застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії, що вказують на його бажання поновитися на роботі. Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов`язок. Зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі. Зазначений висновок суду відповідає правовим висновкам Верховного Суду висловленому у постановах від 11.06.2020р. (справа №816/1895/18) та від 10.05.2019р. (справа №816/1791/17). Щодо доводів щодо несумісності посади прокурора зі статусом адвоката, колегі суддів зазначає наступне. Так, статтею 18 ЗУ «Про прокуратуру» визначено вимоги щодо несумісності прокурора. Серед них - заборона обіймати посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах; застосування обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції». Прокурор не може належати до політичної партії, брати участь у політичних акціях, мітингах, страйках. Згідно у ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону (зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури), забороняється: 1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України; 2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Також у статті 7 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено вимоги щодо несумісності діяльності адвоката, серед яких робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». Відповідно до частини 2 цієї статті визначено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. З аналізу вказаних положень судом вбачається, що посада прокуратура є несумісною із діяльністю адвоката, при цьому у разі виникнення обставин несумісності, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає заяву про зупинення адвокатської діяльності. Колегія суддів звертає увагу, що обставиною несумісності, виникнення якої обумовлює обов`язок адвоката зупинити адвокатську діяльність, в контексті спірних правовідносин є видання відповідачем наказу про поновлення позивача на посаді. В даному випадку вбачається, що обставини несумісності не настали з огляду на невиконання відповідачем рішення суду про поновлення на посаді. При цьому суд врахував, що згідно витягу з Єдиного реєстру адвокатів України серії СА №000641 (наявний в матеріалах справи) вбачається, що право на зайняття адвокатською діяльністю позивача зупинено з 01.04.2021р., на підставі заяви адвоката, що може слугувати на противагу доводам відповідача про небажання позивача продовжувати фактичну службу на відповідній посаді прокурора. Також суд апеляційної інстанції вказує, що норми закону не містять застережень щодо неможливості поновлення на посаді незаконно звільненого працівника на підставі судового рішення у разі, якщо він перебуває на іншій службі, або провадить адвокатську діяльність. Слід зазначити, що питання несумісності повинно було бути вирішено після поновлення позивача на посаді. З урахуванням зазначеного, доводи відповідача щодо неможливості виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді з огляду на несумісність посади прокурора із адвокатською діяльністю позивача суд вважає необґрунтованими. Щодо доводів представника відповідача що у разі добровільного невиконання рішення суду про поновлення на посаді таке судове рішення виконується примусово в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», колегія суддів зазначає наступне. Так, колегія суддів вважає зазначені вище посилання необґрунтованими в контексті заявлених позовних вимог, оскільки згідно статті 236 КзПП виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі. Зважаючи на викладене вище, відповідачем не доведено належними та достатніми доказами неможливість виконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020 р. у справі №823/3269/14 в частині поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 24.10.2014р. Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки виконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020 р. у справі №823/3269/14 починаючи з 14.08.2020 р. (день наступний після прийняття рішення у справі №823/3269/14). При визначенні періоду за який належить стягнути середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, суд враховує, що з огляду на встановлене в ході розгляду даної справи, невиконання відповідачем рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14 в частині поновлення позивача на посаді, граничною датою періоду затримки за який належить стягнути середній заробіток є дата прийняття рішення в даній справі - 12.04.2021р. Вимоги позивача щодо стягнення середнього заробітку за період до моменту фактичного поновлення на публічній службі, суд вважає необґрунтованими та такими, що не належать до задоволення з огляду на характер їх заявлення на майбутнє. Оскільки судовому захисту підлягають порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому, у задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити, як передчасних. З огляду на викладене, суд доходить висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020р. у справі №823/3269/14 починаючи з 14.08.2020р. (день наступний після прийняття рішення у справі №823/3269/14 ) до 12.04.2021р. (дата ухвалення рішення в даній справі). Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100). Абзацом 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100). Пунктом 10 вказаного порядку (у редакції чинній у спірний період та до 12.12.2020р.) передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). При визначенні розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді, судом враховано, що згідно довідки Черкаської обласної прокуратури від 23.11.2020р. №21-667вих-20 (наявна в матеріалах справи), середньоденна заробітна плата, розрахована із нарахованої заробітної плати та кількості фактично відпрацьованих днів за 2 два місяці перед звільненням (серпень-вересень 2014 року) складає - 643,22 грн. Колегія суддів зазначає, що згідно з додатком №2 до Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 у редакції, чинній станом на 23.10.2014р., місячний посадовий оклад за посадою першого заступника прокурора області становить: для областей поза групою, м. Київ - 3108 грн.; для областей І групи 2948 грн.; для областей II, м. Севастополь - 2866 грн. Згідно з додатком №2 до постанови Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 року №614, Черкаська область віднесена до І групи областей за оплатою праці. Таким чином посадовий оклад за посадою позивача на момент його звільнення становив 2948 грн. Після звільнення позивача з органів прокуратури, що мало місце 23.10.2014, посадові оклади працівників органів прокуратури підвищувались двічі згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» від 09.12.2015р. №1013 та згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №

657. Так, згідно з підпунктом 3 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» від 09.12.2015р. №1013, підвищено на 25% посадові оклади, в тому числі, працівників прокуратури. Згідно з п.6 постанови від 09.12.2015 №1013 вона набирає чинності з дня її опублікування та застосовується з 1 грудня 2015 року. Таким чином посадовий оклад за посадою позивача з 01.12.2015 склав 3685 грн. (2948 грн.+25%). Коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача з 01.12.2015 склав 1,25, відкоригована таким чином середньоденна заробітна плата склала 804, 03 грн. (643,22*1,25). У такому розмірі посадові оклади застосовувались в період з 01.12.2015р. до 05.09.2017р. включно. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 внесено зміни до постанови КМУ від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» та, зокрема, викладено в новій редакції додатки 1, 2 і 7 до постанови Кабінет Міністрів України від 31 травня 2012 року №

505. Оновлена редакція додатку №2 до цієї постанови передбачала, що місячний посадовий оклад за посадою першого заступника прокурора області становить: для областей поза групою, м. Київ - 8870 грн.; для областей І групи - 8520 грн.; для областей II, м. Севастополь - 8340. Згідно з додатком №2 до постанови Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р № 614, Черкаська область віднесена до І групи областей за оплатою праці. Таким чином збільшений посадовий оклад за посадою позивача становив 8 520 грн. Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, постанова Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 вперше офіційно оприлюднена у офіційному друкованому виданні «Урядовий кур`єр» від 06.09.2017, № 165, а тому у відповідності до ст. 52 ЗУ «Про Кабінет Міністрів України» набула чинності в цей же день, 06.09.2017р. Отже, коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою позивача з 06.09.2017 склав 2,312076 (8 520 грн./ 3 685 грн.). Відкоригована таким чином середньоденна заробітна плата склала 1 858, 98 грн. (804,03*2,312076). Згідно довідки Черкаської обласної прокуратури від 23.11.2020р. №21-667вих-20, середньоденна заробітна плата скоригована з урахуванням коефіцієнта підвищення склала - 1 858, 98 грн. Згідно з пунктом 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до пункту 8 розділу ІІІ Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Колегія суддів також зазначає, що середньоденна заробітна плата скоригована з урахуванням коефіцієнта підвищення у розмірі -1 858, 98 грн., як величина для розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на посаді належить для застосування у період з 14.08.2020р. (початок періоду затримки виконання рішення про поновлення на посаді) до 10.09.2020р. включно, оскільки з 11.09.2020 р. виплату грошового забезпечення працівникам прокуратури почато у відповідності до змінених умов оплати праці, згідно зі ст. 81 ЗУ «Про прокуратуру». Так згідно абз. 8 п.2 Порядку №100, у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Також зазначає, що Рішенням Конституційного суду України від 26 березня 2020 року N 6-р/2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Згідно з п. 2 резолютивної частини цього рішення, положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. Відтак, для цілей визначення чинної заробітної плати працівників прокуратури застосовуються положення статті 81 Закону «Про прокуратуру» № 1697-VІІ. Цією статтею в редакції Закону України від 19.09.2019 р. №113-ІХ передбачено, що заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року (частина 1, 3 статті 81). У відповідності до частини 4 цієї ж статті посадові оклади прокурора обласної прокуратури установлюється пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом 1,2. Пунктом 7 частини 5 статті 81 Закону № 1697-VII передбачено, що посадовий оклад за адміністративною посадою 7) першого заступника керівника обласної прокуратури встановлюються розмірі 1,4 посадового окладу прокурора обласної прокуратури. Згідно зі ст. 7 ЗУ «Про державний бюджет на 2020 рік», прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2020 року складає 2 102, 00 гривні. Таким чином посадовий оклад заступника начальника відділу обласної прокуратури з 11.09.2020 р. складає 52 970 грн. (15*2 102, 00 *1,2*1,4). Згідно з частини 7 статті 81 ЗУ «Про прокуратуру», прокурорам виплачується щомісячна надбавка за вислугу років у розмірах: за наявності стажу роботи понад один рік - 10 відсотків, понад 3 роки - 15 відсотків, понад 5 років - 18 відсотків, понад 10 років - 20 відсотків, понад 15 років - 25 відсотків, понад 20 років - 30 відсотків, понад 25 років - 40 відсотків, понад 30 років - 45 відсотків, понад 35 років - 50 відсотків посадового окладу. Матеріалами справи встановлено, що згідно довідки Черкаської обласної прокуратури від 02.10.2020р. №21-559вих20, що надана позивачу для перерахунку пенсії, розмір грошового забезпечення за посадою першого заступника прокурора області складає - посадовий оклад - 52 970, 00 грн., надбавка за вислугу років (30%) - 15 891, 00 грн., надбавка за роботу з таємними документами (15%) - 7945,50 грн. (разом - 76 806, 50 грн., за виключенням пропорційних часток матеріальної допомоги для оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань що не включаються у розрахунок середньої заробітної плати згідно розділу ІІІ Порядку №100). Так, у відповідності до умов оплати праці, що застосовувались на виконання постанов Кабінету Міністрів України від 31.05.2012р. №505, від 09.12.2015р. №1090, до структури заробітної плати Позивача входили: - посадовий оклад - надбавка за вислугу років; - надбавка за виконання особливо важливої роботи; - премія. При цьому, згідно з ч. 2 ст. 81 ЗУ «Про прокуратуру», заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: 1) вислугу років; 2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством. З аналізу вказаного вбачається, що зі структури заробітної плати прокурорів виключено надбавку за виконання особливо важливої роботи, при цьому відбулося збільшення посадових окладів працівників прокуратури, у зв`язку із чим середній заробіток позивача має бути відкоригований у відповідності до абз. 8 п. 2 Порядку №100 (в редакції чинній на 11.09.2020р., тобто обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів). Згідно з абз. 2,3 п.8 Порядку №100, у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Оскільки зміна структури заробітної плати та підвищення посадового окладу працівника прокуратури відображена у довідці Черкаської обласної прокуратури від 02.10.2020р. №21-559вих20 станом на 11.09.2020 р., суд для розрахунку середньомісячного числа робочих днів бере період - липень-серпень 2020 року (два місяці, що передують місяцю у якому відбулася зміна структури заробітної плати та підвещення посадового окладу). Кількість робочих днів у серпні 2020 року складає 20, а в липні 2020 року -

23. Розраховане таким чином середньомісячне число робочих днів складає - 21,5. Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 для обрахунку його середнього заробітку з 11.09.2020р. становить - 3 572, 40 грн. (76806,50 грн. /21,5). При цьому, колегія суддів враховує, що 09 грудня 2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100». Згідно з якою виключено п. 10 Порядку №100, а п. 2 викладено у новій редакції, яка не передбачає обчислення середньої заробітної плати з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Вказана постанова №1213 офіційно опублікована у виданні «Урядовий кур`єр» №242 від 12.12.2020 р. та з цієї ж дати набула законної сили. Тобто, положення Порядку №100 (у редакції з 12.12.2020р.) не передбачають, при обрахунку середнього заробітку, застосування коефіцієнтів підвищення заробітної плати та нових умов заробітної плати, щодо підвищень заробітної плати. На підставі вищевикладеного, суд зазначає, що середньоденна заробітна плата у розмірі 3 572,4 грн. слугує розрахунковою величиною для обрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення у період з 11.09.2020р. по 11.12.2020р. включно. У період з 12.12.2020р. по дату ухвалення даного судового рішення, розрахунковою величиною для обрахунку середнього заробітку слугує середньоденна заробітна плата без коефіцієнтів підвищення заробітної плати та нових умов заробітної плати, щодо підвищень заробітної плати, у розмірі 643,22 грн., згідно довідки Черкаської обласної прокуратури від 23.11.2020р. №21-667вих-20. Підсумовуючи наведене, при визначенні розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення, колегія суддів зазначає наступне. - у період з 14.08.2020р. (початок періоду затримки виконання рішення про поновлення на посаді) до 10.09.2020р., середньоденна заробітна плата за посадою що обіймав позивач, з урахуванням коефіціенту підвищення склала - 1 858, 98 грн., а кількість робочих днів у вказаний період - 19 днів. Тобто, розмір середнього заробітку за вказаний період становить 35 320, 62 грн. (19 робочих днів х 1 858, 98 грн. середньоденної заробітної плати); - у період з 11.09.2020р. (день зміни структури заробітної плати із підвищенням посадового окладу) до 11.12.2020 р. (останній день чинності положень Порядку №100, що передбачали обчислення середньої заробітної плати з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів), середньоденна заробітна плата за посадою що обіймав позивач, з урахуванням нових умов оплати праці склала - 3 572,4 грн., а кількість робочих днів у вказаний період - 65 днів. Тобто, розмір середнього заробітку за вказаний період становить 232 206, 00 грн. (65 робочих днів х 3 572, 40 грн. середньоденної заробітної плати); - у період з 12.12.2020 р. до 12.04.2021 р. (день прийняття рішення в даній справі), середньоденна заробітна плата за посадою що обіймав позивач, без коефіцієнтів підвищення заробітної плати та нових умов заробітної плати, щодо підвищень заробітної плати - 643, 22 грн., а кількість робочих днів у вказаний період - 82 днів. Тобто, розмір середнього заробітку за вказаний період становить 52 744, 04 грн. (82 робочих днів х 643, 22 грн. середньоденної заробітної плати). Таким чином, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді від 13.08.2020 р. у справі №823/3269/14 становить - 320 270, 66 грн. Щодо позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невиконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020 р. у справі №823/3269/14 в частині поновлення позивача на посаді, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду висловлені в постанові від 22.08.2019 р. у справі №522/10140/17, відповідно до яких вимоги про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, які прийняті (вчинені або не вчинені) на виконання судового рішення, в окремому судовому провадженні не розглядаються. В даному випадку зазначає, що належним способом захисту порушеного права позивача на поновлення на посаді згідно рішення суду є стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді, що є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що обраний позивачем спосіб захисту (визнання протиправною бездіяльності щодо невиконання рішення суду) не усуває юридичного конфлікту та не відповідає об`єкту порушеного права, а тому в такий спосіб неможливо захистити чи відновити право у разі визнання його судом порушеним, у зв`язку із чим у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невиконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2020 р. у справі №823/3269/14 належить відмовити. Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що адміністративний позов належить задовольнити частково. Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Відповідач по справі, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення. Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги. Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - Лучинович Інни Віталіївни, Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України. (Повний текст виготовлено - 22 липня 2021 року). Головуючий суддя: Л.О. Костюк Судді: Н.П. Бужак, М.І. Кобаль