Постанова 4854 № 540/1720/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 16 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/1720/20 Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого судді: Бойка А.В., суддів: Федусика А.Г, Шевчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В: 03.07.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення №218 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 щодо ОСОБА_1 , в якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію із - за отримання балу, нижчого від прохідного для успішного складання іспиту та недопущення до проходження наступних етапів атестації; - визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 02.06.2020 року №253к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 04.06.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; - стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.06.2020 року по день фактичного поновлення на посаді. - стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах стягнення за один місяць; - стягнути з прокуратури Херсонської області на мою користь моральну шкоду в розмірі 50000 грн. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №218 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Херсонської області від 02.06.2020 року №253к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.06.2020 року по 29.10.2020 року в розмірі 120 969 (ста двадцяти тисяч дев`ятисот шестидесяти дев`яти) грн. 45 коп. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в прокуратурі Херсонської області з 04.06.2020 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 20737 (двадцяти тисяч семисот тридцяти семи) грн. 62 коп. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача моральну шкоду в розмірі 10000 грн. В решті позовних вимог відмолено. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора та заступник керівника Херсонської обласної прокуратури подали апеляційні скарги, обґрунтовані посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права. В поданих апеляційних скаргах відповідачі посилались на те, що підставу звільнення позивача сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"№ 113-ІХ. На думку відповідачів, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення атестаційної комісії про неуспішне проходження атестації. Апелянти вважають, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку апелянтів, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, суперечить конституційному принципу рівності громадян та надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Офіс Генерального прокурора в поданій апеляційній скарзі, крім іншого, посилався на те, що судом першої інстанції невірно розраховано кількість днів вимушеного прогулу, що вплинуло на розрахунок середньої заробітної плати, яку стягнуто на користь позивача. Не погодились відповідачі із з задоволенням вимог позивача про стягнення на користь позивача моральної шкоди, посилаючись на відсутність факту заподіяння такої шкоди позивачеві з боку органів прокуратури. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного: Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2002 року працював на різних посадах в органах прокуратури України та з 12 січня 2016 року до часу звільнення безперервно обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області. 08.10.2019 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". За результатами анонімного тестування, позивач набрав 39 балів, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів. Рішенням Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №218 ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію. Наказом прокурора Херсонської області від 02.06.2020 року № 253к позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.06.2020 року. Не погоджуючись з рішеннями Кадрової комісії №2 та наказом прокурора Херсонської області, позивач оскаржив їх до суду. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення №218 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято необґрунтовано та підлягає скасуванню, оскільки Другою кадровою комісією не було взято до уваги стан позивача під час проведення тестування та медичні документи, що підтверджували його захворювання, і, як результат, ухвалено рішення без урахування всіх обставин, що мають значення для його ухвалення. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність наказу прокуратури Херсонської області від 02.06.2020 року №253к про звільнення позивача з посади, з огляду на те, що звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII можливе лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, в даному випадку відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення. Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне: Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. 25.09.2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ). Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ). Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ). Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221). Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221). Розділом 2 Порядку №221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Пунктом 4 Розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221). Пунктом 2 Розділу ІІІ Порядку № 221 також визначено, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221). Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію. Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження. Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. В подальшому позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж є необхідним для успішного складання іспиту, позивач не був допущений до проходження наступних етапів атестації та 09.04.2020 року Кадровою комісією № 2 ухвалено рішення №218 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На підставі вказаного рішення комісії прокуратурою Херсонської області і прийнято оскаржуваний позивачем наказ від 02.06.2020 року №253-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Як вже зазначалось вище, відповідно до п. 4 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. Кількість балів набрана позивачем підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої позивач набрав 39 балів. В ході розгляду справи встановлено, що 12.03.2020 року позивач подав, в тому числі, голові та секретарю другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву в порядку п. 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, в якій повідомив. Що він з 17.02.2020 року по теперішній час він згідно графіку перебуває у відпустці, під час якої з 26.02.2020 року у нього погіршився стан здоров`я, у зв`язку з чим він був змушений 27.02.2020 року звернутись до лікарні. Позивач у поданій заяві зазначив, що під час хвороби температура його тіла підвищувалась до 40 градусів, він відчував головний біль, нудоту, артеріальний тиск підвищувався до позначки 180/95, психологічний та фізичний стан були пригнічені. У заяві позивач вказав на те, що стан його здоров`я значно вплинув на результат складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки, а тому просив визнати, що іспит у формі анонімного тестування від 05.03.2020 року складений ОСОБА_1 неуспішно з поважних причин та надати йому можливість перездати іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. До поданої заяви позивачем було додано виписку з медичної картки хворого та копію листка непрацездатності. З протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року вбачається, що заява ОСОБА_1 була розглянута комісією, яка дійшла висновку про відсутність підстав для призначення нового дня для складання іспиту, передбачених п. 7 Порядку. В свою чергу, судом першої інстанції встановлено та не заперечувалось представником відповідачів і підтверджується матеріалами справи, що позивач під час проходження атестації 05.03.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні з 27.02.2020 року по 07.03.2020 року з захворюванням на ОРВІ та гострий бронхіт, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЛ №827260 та випискою з медичної карти хворого, де вказано, що позивач захворів ІНФОРМАЦІЯ_1 . Симптоми захворювання: підвищена температура тіла до 40 градусів, головокружіння, головна біль, підвищений артеріальний тиск до 170/100. Крім того, згідно висновку судово-психіатричного експерта від 26.06.2020 року №6 позивач хронічним психічним захворюванням з 27.02.2020 року по 08.03.2020 року не страждав, виявляв ознаки астенічного синдрому внаслідок наявної соматичної хвороби (гостра респіраторна вірусна інфекція, гострий бронхіт). Соматична хвороба супроводжувалася у нього помірно вираженими порушеннями психічного стану психічних процесів по гіпостенічному типу (підвищена втомлюваність, виснажливість, зниження здатності до тривалої розумової напруги; зниження здатності до правильного сприйняття інформації; зниження довільності уваги; послаблення пам`яті; загальмованість мислення; зниження кмітливості; емоційна напруженість, занепокоєння), що негативно вплинуло на його здатність виконувати тестові завдання 05.03.2020 року. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що зазначені фактори, пов`язані зі станом здоров`я позивача, негативно вплинули на проходження ним та результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, що не було враховано Комісією під час прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, і як вірно встановлено судом першої інстанції, призвело до ухвалення рішення без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття. Зазначене свідчить про необґрунтованість рішення Другої кадрової комісії №218 про неуспішне проходження позивачем атестації. Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Херсонської області від 02.06.2020 року №253к про звільнення позивача, слід зазначити наступне: Так, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі прокуратури Херсонської області №253к від 02.06.2020р. вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Колегія суддів зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, як підставу для звільнення, з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вказує на обов`язкову сукупність двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 у спірних правовідносинах має обов`язковою умовою і наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури. Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. В силу статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. За змістом частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15. Під час розгляду цієї справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. З огляду на зазначене, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II). Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX). У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку. Відсутність в оскаржуваному наказі посилань на конкретну підставу для звільнення позивача, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування. В свою чергу, слід зазначити, що Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» у «Херсонська обласна прокуратура». Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися. Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи «Прокуратура Одеської області» не відбулося. В свою чергу, суд першої інстанції вірно встановив, що відповідачем не надано доказів скорочення штатів в прокуратурі Херсонської області на момент звільнення позивача. Зазначене свідчить про те, що позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Херсонської області, де він був працевлаштований. Вказані обставини у їх сукупності колегія суддів вважає достатніми для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Херсонської області № 253к від 02.06.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області. Колегія суддів зазначає, що адміністративний суд, при вирішенні спірних правовідносин перевіряє рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям. В даному випадку судом першої інстанції було правомірно надано юридичну оцінку відповідності оскаржуваного рішення критеріям, закріпленим у ст. 2 КАС України. Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції не спростовують. Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Враховуючи визнання судом протиправними наказу прокуратури Херсонської області від 02.06.2020 р. № 253к, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15. Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100. Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. Судом першої інстанції встановлено, що згідно довідки прокуратури Херсонської області заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становила 42627,39 грн., у розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 37 робочих дня, а тому середньоденна заробітна плата позивача складає 1152,09 грн. В свою чергу колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора стосовно помилкового визначення судом першої інстанції кількості днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 з огляду на наступне: Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи. Таким чином, 04.06.2020р. був останнім оплачуваним робочим днем позивача, у зв`язку з чим початковою датою вимушеного прогулу позивача вважається 05.06.2020р. Період вимушеного прогулу з 05.06.2020 року по 29.10.2020 року складає 101 робочий день (у червні 16 р.д., у липні 23 р.д., у серпні 20 р.д., у вересні 22 р.д., у жовтні (по день винесення рішення судом - 20 р.д.). Враховуючи зазначене, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 116 361,09 грн. (1152,09 грн. х 101 робочий день). грн Що стосується вимог про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне: Відповідно до частини першої та другої статті 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також, ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина третя статті 23 ЦК України). Стаття 1167 ЦК України зазначає, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Пунктом 3 Постанови Пленум Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (далі - Постанова № 4) встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Відповідно до пунктів 4,5 Постанови № 4 у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Згідно із пунктом 9 Постанови № 4 розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір. Надані позивачем свідоцтво ОСОБА_2 , 2007 року народження; заява-договір про відкриття поточного рахунку та надання кредиту «Кредит готівкою» від 25/07/2019 року №014-RO-82-32919578; довідка про взяття на облік внутрішньо переміщених осіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (від 13.1.2014 року №№6521-273, 6521-272); медичні документи щодо хронічних захворювань ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , консультаційний висновок спеціаліста 1322/2020 - лікаря офтальмолога самі по собі не свідчать про завдання моральної шкоди позивачеві. Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг відповідачів про те, що позивач не довів суду факту спричинення моральної шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та спричиненням моральної шкоди, оскільки суду не було надано жодних доказів завдання позивачу фізичного болю, душевних страждань або приниження репутації фізичної особи. З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди. Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Враховуючи, що судом першої інстанції правильно по суті спору вирішено справу, але помилково визначено період вимушеного прогулу, за який на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з його незаконним звільненням та моральна шкода, тому колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни судового рішення суду першої інстанції у відповідній частині. В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В : Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року змінити, виклавши абзац п`ятий його резолютивної частини в наступній редакції: «Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.06.2020р. по 29.10.2020р. у розмірі 116 361 (сто шістнадцять тисяч триста шістдесят одна) грн. 09 копійок)». Виключити абзац сьомий резолютивної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року та викласти мотивувальну частину судового рішення в частині вирішення питання щодо стягнення моральної шкоди в редакції даної постанови суду апеляційної інстанції. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Суддя-доповідач: А.В. Бойко Суддя: А.Г. Федусик Суддя: О.А. Шевчук