Постанова Донецький апеляційний суд № 264/1072/21

23-з/804/24/21 264/1072/21 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 липня 2021 року м. Маріуполь Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Топчій Т.В. за участю секретаря Чепіги Н.В., захисника Довженко В.І. розглянувши заяву адвоката Довженка В.І. про відвід судді Донецького апеляційного суду Свіягіної І.М. у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 відносно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_2 на постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 квітня 2021 року, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,- до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. В с т а н о в и л а: Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 614379 від 24.02.2021 року, 23.02.2021 року о 15.30 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив сварку зі своєю колишньою дружиною ОСОБА_2 , в ході якої висловлювався на її адресу грубою нецензурною лайкою, чим вчинив психологічне насильство відносно членів своєї родини. Постановою судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 квітня 2021 року провадження у справі про адміністративне притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Не погодившись із судовим рішенням, через місцевий суд потерпілою ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, яка разом зі справою про адміністративне правопорушення надійшла до Донецького апеляційного суду. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.05.2021року зазначена справа розподілена судді Свіягіній І.М. В процесі розгляду справи від адвоката Довженка В.І., діючого в інтересах потерпілої ОСОБА_2 надійшла заява про відвід судді Свіягіної І.М. В обґрунтування заяви адвокат Довженко В.І. посилається на те, що 21.06.2021 року ним було подано два клопотання: про відвід захисника адвоката Молчанова Р.Е., діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та про надання доступу до електронної справи. Проте, станом на 07.07.2021 року, вказані клопотання суддею Свіягіною І.М. не розглянуті та за ними не ухвалено будь-яких рішень. При цьому, судові засідання відбуваються, що, на думку адвоката Довженка В.І. свідчить про упередженість суду на користь ОСОБА_1 та призводить до необґрунтованих відкладень судових засідань. Дослідивши доводи заяви про відвід, матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши захисника Довженка В.І. який підтримав заяву про відвід судді Свіягіній І.М. суд вважає, що клопотання про відвід судді не підлягає задоволенню. Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено процесуальних норм, які регламентують порядок розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення, а також спеціальних норм, що передбачають можливість заявити відвід судді і, відповідно не передбачають порядку розгляду заяви про відвід. Водночас ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності (п. 53 рішення від 06.11.2008 року у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02); п. 19 рішення від 18.12.2008 року у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), заява № 48068/06), а КСУ у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності. Згідно положень ч. 1 ст. 2 КУпАП, ч. 2 ст. 7 КУпАП, ст. ст. 9, 129 Конституції України, при вирішенні питання про відвід судді під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, що не регламентовано нормами КУпАП, є підстави для застосування аналогії закону у вигляді норм КПК України, а питання про відвід вирішувати в порядку ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК України. Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Статтею 75 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи, а статтею 76 КПК України визначено випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а тому вважаю, що заява про відвід має бути розглянута по суті. В рішенні Європейського суду у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10.12.2009) зазначено, що наявність безсторонності має визначатися (з огляду на п. 1 ст. 6 Конвенції) за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд загалом та його склад зокрема відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24.02.93, та «Ветштайн проти Швейцарії»; заява № 33958/96). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають відносини, які розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10.06.96). Безсторонність суду визнається, поки не надано доказів протилежного (рішення «Ветштайн проти Швейцарії). З матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 вбачається, наступне. 20.05.2021 року вказана справа надійшла до Донецького апеляційного суду та призначена до розгляду на 01.06.2021 року на 13:00 годину. 01.06.2021 року від потерпілої ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду на іншу дату, у зв`язку з неможливістю прибуття до судового засідання, розгляд справи відкладено на 22.06.2021 року на 13:00 год. 22.06.2021 року від адвоката Довженка В.І. через систему «Електронний суд» надано заяву про вступ у справу у якості представника, в якій ставиться питання про відвід адвоката Молчанова Р.Е., у зв`язку з рішенням КДКА в Донецькій області про притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності у виді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 2 місяці. У той же день адвокатом Довженком В.І. суду надана заява про ознайомлення з матеріалами справи в електронному виді. З матеріалів справи вбачається, що адвокату Довженку В.І. надано доступ до системи «Електронний суд», де він мав можливість ознайомитися зі справою, оскільки через цю електронну систему він і звертався до суду з відповідними клопотаннями (а/с -140-143) Відомості, зафіксовані в журналах судових засідань технічного запису судових засідань в суді першої інстанції, за доступом до яких він звертався до апеляційного суду у клопотанні, він отримав 22.06.21 року під розпис в апеляційному суді (а/с 143), оскільки ці записи в системі «Електронний суд» не містилися. Про ці обставини захисника Довженка В.І. було повідомлено працівниками суду та узгоджено з ним отримання цих записів копіюванням з дисків фіксації судового засідання в суді першої інстанції. Що стосується посилань адвоката Довженка В.І. на те, що адвокат Молчанов Р.Е. не був відсторонений від участі у справі, не зважаючи на заявлений відвід та наявність рішення КДКА, встановлено наступне. Заява про відвід адвоката Молчанова Р.Е. подана до суду 22.06.2021 року з посиланням на рішення КДКА в Донецькій області, відповідно до якого адвокат ОСОБА_3 притягнутий до дисциплінарної відповідальності. З метою розгляду цього клопотання судом були витребувані документи на підтвердження обставин, викладених в заяві адвоката Довженка В.І. про відвід адвокату Молчанову Р.Е. У судовому засіданні 01.07.2021 ОСОБА_1 погодився з обставинами, викладеними в заяві адвоката Довженка В.І. про відвід в частині неможливість участі його захисника Молчанова Р.Е. у судовому засіданні та просив суд призначити йому іншого безоплатного захисника з цих підстав (а/с - 146-160) Як учасник провадження адвокат Молчанов Р.Е. у судових засіданнях 01.07.21 року та 07.07.21 року участі не приймав, отже фактично був усунутий від участі у судовому розгляді провадження з об`єктивних підстав, на яких і наголошував захисник Довженко В.І. в своїй заяві про відвід. У судовому засіданні 07.07.21 року судом була оголошена перерва з метою надання ОСОБА_1 можливості звернутися з заявою до центру безоплатної вторинної правової допомоги про надання йому захисника, на участі якого він наполягає в суді з метою додержання його права на захист. Враховуючи викладене, суд не вбачає у обставинах, наведених адвокатом Довженком В.І. підстав для відводу судді, оскільки вони ніяким чином не свідчать про упередженість судді Свіягіної І.М. при розгляді справи, умисному затягуванні судового розгляду, або очевидному прийнятті процесуальних рішень на користь однієї зі сторін провадження під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення. Інші обставини, які б виключали участь судді Свіягіної І.М. у розгляді даної справи, в ході розгляду заяви про відвід не встановлені, відтак заява про відвід задоволенню не підлягає. Керуючись ст. 8 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 283, 294 КУпАП, апеляційний суд,- п о с т а н о в и л а: заяву адвоката Довженка В.І. про відвід судді Донецького апеляційного суду Свіягіної І.М. - залишити без задоволення. Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя Донецького апеляційного суду Т.В.Топчій