Постанова Київський апеляційний суд № 755/11307/17

справа №755/11307/17 головуючий у суді І інстанції Гончарук В.П. провадження № 22-ц/824/4342/2021 КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 29 червня 2021 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Писаної Т.О. суддів - Ігнатченко Н.В., Журби С.О. за участю секретаря судового засідання - Зиль Т.С. розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, В С Т А Н О В И В: У липні 2017 року ПАТ "ОТП Банк" звернулось до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Позовна заява ПАТ "ОТП Банк" була мотивована тим, що 15 червня 2007 року між ЗАТ "ОТП Банк" (правонаступник ПАТ "ОТП Банк") та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № МL-003/132/2007, згідно з умовами якого банк надавав позичальнику кредитні кошти у розмірі 180000 доларів США з встановленням плаваючої відсоткової ставки 4,49% +FIDR строком до 15 червня 2032 року, також, 09 липня 2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (правонаступник ПАТ "ОТП Банк") та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № МL-003/155/2008, згідно з умовами якого банк надавав позичальнику кредитні кошти у розмірі 25 375 доларів США з встановленням плаваючої відсоткової ставки 5,49% +FIDR строком до 09 липня 2023 року. Вказувало, що позивач свої зобов`язання за договорами виконав в повному обсязі, а саме надав ОСОБА_1 кредит у розмірі, встановленому Договорами. Кредитні кошти надавалися шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного рахунку на поточний рахунок позичальника. Однак, позичальник умови кредитних договорів належним чином не виконує, грошові кошти для погашення заборгованості за кредитом, відсотками, а також іншими витратами відповідно до умов договору не надає. У зв`язку з зазначеними порушеннями позичальник ОСОБА_1 станом на 19 червня 2017 року має заборгованість у сумі 62712,25 доларів США з яких: заборгованості за кредитом - 45372,28 доларів США; заборгованість по відсоткам - 17339,97 доларів США за одним договором та станом на 16 червня 2017 року має заборгованість у сумі 25 290,94 доларів США з яких: заборгованості за кредитом - 18 121,22 доларів США; заборгованість по відсоткам - 7 169,72 доларів США за іншим договором. 11 липня 2017 року відповідачу ОСОБА_1 було надіслано досудову - вимогу про погашення заборгованості за кредитними договорами, однак вимогу було залишено без задоволення. Заочним рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року позовні вимоги ПАТ "ОТП Банк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено. Стягнено з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором № МL-003/132/2007 від 15 червня 2007 року в сумі 62712,25 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 29 листопада 2017 року становить 1 685078,15 грн. Стягнено з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором № МL-003/155/2008 від 09 липня 2008 року в сумі 25290,94 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 29 листопада 2017 року становить 679567,55 грн. Стягнено з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ОТП Банк" судовий збір у справі в сумі 34344,55 грн. Не погоджуючись із заочним рішенням суду представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Ніколаєва Н.Б. звернулась до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати заочне рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. На обґрунтування апеляційної скарги вказує, що досудові вимоги, які банк надав як доказ до суду першої інстанції датовані 11 липня 2017 року, а сам позов 12 липня 2017 року, тобто наступним днем, що свідчить про недобросовісність банку щодо відповідача та про завідоме невиконання позивачем норм закону та положень кредитних договорів і свідоме порушення прав відповідача. Вказує, що банк не зазначив в своєму позові про те, що відповідач не отримала досудові вимоги про погашення заборгованості, а також не надав суду докази надіслання чи отримання відповідачем зазначених вимог. Також вказує, що за двома кредитними договорами не настав термін виконання грошових зобов`язань у повному обсязі, оскільки банк не дотримав установлений договорами порядок дострокового повернення коштів - не направив вимогу про таке повернення. Зазначає, що додаткові договори до кредитних договорів від 15 червня 2007 року №МL-003/132/2007 та від 09 липня 2008 року № МL-003/155/2008, копії яких було додано до позовної заяви, підписані не відповідачем, а іншими особами. Також, не погоджується із розрахунками заборгованості за кредитними договорами, які відповідач не могла спростувати у суді першої інстанції та надати відповідні докази, оскільки не була належним чином повідомлена про розгляд справи. Відзив на апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду не надходив. У судовому засіданні представники позивача ПАТ "ОТП Банк" - Леонов К.Ю. та Храновський В.М. просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. Відповідач ОСОБА_1 та її представник Ніколаєва Н.Б. в судове засідання, яке відбулось 29 червня 2021 року, не з`явились, про відповідний час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, в матеріалах справи наявна розписка про повідомлення представника відповідача, що розгляд справи відкладено на 29 червня 2021 року (т.1, а.с. 200). 29 червня 2021 від представника відповідача ОСОБА_1 - Ніколаєвої Н.Б. надійшла заява про відкладення судового засідання призначеного на 29 червня 2021 року на інший день. В обґрунтування заяви зазначає, що представник відповідача Ніколаєва Н.Б. не може з`явитись у судове засідання через гостру двосторонню пневмонію. При цьому жодних доказів у підтвердження указаної обставини не надано. Відмовляючи у задоволенні заяви представника відповідача про відкладення розгляду справи апеляційний суд виходить із тих обставин, що наявність указаної в заяві причини не підтверджена доказами. Також апеляційний суд зважає на те, що розгляд справи неодноразово відкладався за ініціативою представника відповідача Ніколаєвої Н.Б. , при цьому відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника чи сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 24 січня 2018 року у справі №907/425/16. Також колегія суддів звертає увагу, що розгляд справи вже був відкладений два рази за клопотанням цієї ж сторони. Представником відповідача не указані обґрунтовані причини, які унеможливлюють вирішення спору за її відсутності. Колегією апеляційного суду також враховано, що сторони обізнані про розгляд справи та про визначену судом дату засідання. На підставі ст. 372 ЦПК України колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи за відсутності осіб, що не з`явились. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Частиною 1 ст. 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно із ч. 1 ст. 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем було порушено умови кредитних договорів в частині своєчасного виконання зобов`язань щодо повернення кредитних коштів згідно з графіками, вимоги про дострокове погашення заборгованості залишені без задоволення, заборгованість не погашено, тому вимоги позову про наявність підстав для стягнення заборгованості з боржника доведено позивачем у повному обсязі. Колегія суддів не може погодитись у повному обсязі з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав. Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. Особливості регулювання відносин за договором про надання споживчого кредиту встановлені законом. Зокрема положеннями ч. 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. Судом встановлено, що 15 червня 2007 року між ЗАТ "ОТП Банк" (правонаступник ПАТ "ОТП Банк") та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № МL-003/132/2007, згідно з умовами якого банк надавав позичальнику кредитні кошти у розмірі 180 000 доларів США з встановленням плаваючої відсоткової ставки 4,49% +FIDR, строком до 15 червня 2032 року. До кредитного договору № МL-003/132/2007 від 15 червня 2007 року були укладені додаткові договори №1 від 09 липня 2010 року, №1 та №2 від 08 квітня 2011 року, №2 від 27 травня 2014 року. Позивач свої зобов`язання за договором виконав в повному обсязі, а саме надав ОСОБА_1 кредит у розмірі встановленому Договором. Кредитні кошти надавалися шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного рахунку на поточний рахунок позичальника. Обставина виконання позивачем зобов`язань щодо надання відповідачеві кредитних коштів відповідно до умов кредитного договору № МL-003/132/2007 не спростована. Відповідно до п.1.5.1 ст. 1.5 частини № 2 Кредитного договору повернення відповідної частини Кредиту та сплата процентів здійснюється Позичальником щомісяця у розмірі платежу та не пізніше Дати платежу, шляхом внесення готівки в касу Банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок, якщо інше не передбачено договором. Відповідно до наданого позивачем розрахунку позичальник ОСОБА_1 станом на 19 червня 2017 року має заборгованість за кредитним договором № МL-003/132/2007 у сумі 62 712,25 доларів США з яких: заборгованості за кредитом - 45 372,28 доларів США; заборгованість по відсоткам - 17 339,97 доларів США. Крім того, 09 липня 2008 року між ЗАТ "ОТП Банк" (правонаступник ПАТ "ОТП Банк") та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № МL-003/155/2008, згідно з умовами якого банк надавав позичальнику кредитні кошти у розмірі 25 375 доларів США з встановленням плаваючої відсоткової ставки 5,49% +FIDR строком до 09 липня 2023 року. Так само до кредитного договору № МL-003/155/2008 від 09 липня 2008 року були укладені додаткові договори №1 від 09 липня 2010 року, №1 та №2 від 08 квітня 2011 року, №2 від 27 травня 2014 року. Позивач свої зобов`язання за договором виконав в повному обсязі, а саме надав ОСОБА_1 кредит у розмірі встановленому Договором. Кредитні кошти надавалися шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного рахунку на поточний рахунок позичальника. Обставина виконання позивачем зобов`язань щодо надання відповідачеві кредитних коштів відповідно до умов кредитного договору № МL-003/155/2008 не спростована. Відповідно до наданого позивачем розрахунку позичальник ОСОБА_1 станом на 16 червня 2017 року має заборгованість за кредитним договором № МL-003/155/2008 у сумі 25 290,94 доларів США з яких: заборгованості за кредитом - 18 121,22 доларів США; заборгованість по відсоткам - 7 169,72 доларів США. Судом першої інстанції було встановлено, що 11 липня 2017 року відповідачу ОСОБА_1 було направлено досудові вимоги про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором № МL-003/132/2007 та кредитним договором № МL-003/155/2008, що настає з дати отримання позичальником цих вимог та повинно бути проведено протягом 60 календарних днів з дати отримання вимоги. Таку вимогу позивач обґрунтував посилаючись на п.п. 2.1.5.2 п. 1.1.5 додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року до кредитного договору № МL-003/132/2007 та аналогічні умови п.п. 2.1.5.2 п. 1.1.5 додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року до кредитного договору № МL-003/155/2008. Згідно з наведеними умовами сторони дійшли згоди, що незважаючи на інші положення договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових зобов`язань. При цьому зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати отримання позичальником відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 60 (шести десяти) календарних днів з дати отримання вимоги. На підтвердження направлення вимоги, позивач надав суду першої інстанції тексти досудових вимог, які як зазначав позивач були направлені відповідачу. Оскільки у доводах апеляційної скарги відповідач ОСОБА_1 заперечувала факт отримання нею досудових вимог про дострокове погашення заборгованості, представник АТ "ОТП Банк" у спростування доводів апеляційної скарги надав докази направлення вказаних вимог на адресу позичальника (а.с. 158-162 Т.2). Представником відповідача було заявлене клопотання про витребування оригіналів указаних доказів для огляду в судовому засіданні, що було задоволено. У судовому засіданні, яке відбулось 29 червня 2021 року представником банку були надані оригінали цих документів, які були оглянуті судом апеляційної інстанції та встановлено відповідність копій наданим для огляду оригіналам. Перевіряючи доводи відповідача ОСОБА_1 про те, що за двома кредитними договорами не настав термін виконання грошових зобов`язань достроково у повному обсязі, оскільки банком не було дотримано установленого договором порядку звернення для дострокового повернення коштів, а саме не направлено відповідну вимогу, колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи із наступного. У чинній редакції Закону України "Про захист прав споживачів", ст. 11 передбачає, що цей Закон застосовується до відносин споживчого кредитування у частині, що не суперечить Закону України "Про споживче кредитування". Як встановлено судом, кредити за кредитними договорами № ML-003/132/2007 від 15 червня 2007 року та № ML-003/155/2008 від 09 серпня 2008 року є споживчими, що підтверджено у частині №1 "Базові умови кредитування. Визначення термінів" кредитних договорів. Відповідно до ст. 12 Закону України "Про споживче кредитування", в укладеному договорі визначається порядок дострокового повернення кредиту. Стаття 16 Закону України "Про споживче кредитування" передбачає, що, якщо кредитодавець відповідно до умов договору про споживчий кредит вимагає здійснення платежів, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі платежі або повернення споживчого кредиту здійснюється споживачем протягом 30 календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - 60 календарних днів з дня одержання від кредитодавця повідомлення про таку вимогу. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про споживчий кредит, вимога кредитодавця втрачає чинність. 10 червня 2017 року набрав чинності Закону України "Про споживче кредитування", який визначає загальні правові та організаційні засади споживчого кредитування в Україні. Закон України "Про захист прав споживачів" застосовується до відносин споживчого кредитування у частині, що не суперечить Закону України "Про споживче кредитування" (стаття 11 Закону України "Про захист прав споживачів" у редакції, чинній з 10 червня 2017 року). Отже, регулювання правовідносин банку зі споживачем щодо кредитування для споживчих потреб до 10 червня 2017 року відбувалося з урахуванням приписів Закону України "Про захист прав споживачів". З 10 червня 2017 року на ці відносини поширюється Закон України "Про споживче кредитування", а у частині, що йому не суперечить, - також Закон України "Про захист прав споживачів". Якщо кредитодавець звертається до суду з позовом про стягнення споживчого кредиту, не заявивши вимогу про дострокове повернення споживчого кредиту на підставі ст. 16 ЗУ "Про споживче кредитування" ( у редакції, чинній з 10 червня 2017 року), або на підставі частини десятої статті 11 ЗУ "Про захист прав споживачів" (у редакції, чинній з 10 червня 2017 року), то у споживача (позичальника) відсутній обов`язок повернути достроково споживчий кредит і не може відбутися порушення прав кредитодавця. Такі ж висновки містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №638/13683/15-ц, та аналогічні висновки є у постанові Верховного Суду України від 14 вересня 2016 року у справі № 6-223цс16. Таким чином, наведені приписи підтверджують обов`язковість досудового порядку врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту. При цьому, як зазначено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №638/13683/15-ц, кредитодавець не може заявляти вимогу про дострокове повернення споживчого кредиту у позовній заяві. Подання кредитодавцем позову є складовою цивільного процесу, а не цивільних правовідносин. Тому таке подання не можна кваліфікувати, як вимогу у розумінні частини десятої статті 11 Закону України "Про захист прав споживачів" (або, у даній справі, у розумінні ст. 16 ЗУ "Про споживче кредитування"). Якщо кредитодавець звертається до суду з позовом про стягнення споживчого кредиту, не заявивши на підставі Закону вимогу про дострокове повернення коштів за договором, у споживача (позичальника) немає обов`язку здійснити таке дострокове повернення. Отже, колегія суддів приходить до висновку, що у ОСОБА_1 не виник обов`язок дострокового повернення кредитів, оскільки матеріали справи не містять доказів про те, що позивачем були завчасно направлені вимоги про дострокове повернення кредитів, а відповідачем такі вимоги були отримані. Так, обидві вимоги про дострокове повернення кредитів, які містяться у матеріалах справи (а.с. 9, 35), датовані 11 липня 2017 року, а сам позов наступним днем 12 липня 2017 року. Крім того, сторона відповідача звертає увагу на ту обставину, що обидві вимоги направлені відповідачу ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_1 . Однак на час направлення вимоги банку ОСОБА_1 була відсутня за вказаною адресою, оскільки з 1 січня 2017 року по час звернення із апеляційною скаргою перебуває у сполученому Королівстві Великобританії. У підтвердження наведеного до матеріалів справи надані копія закордонного паспорту з відмітками про перетин кордону та довідка юридичної фірми в Лондоні, що спеціалізується в галузі захисту прав людини "Герсон" з перекладом з англійської мови, згідно якої ОСОБА_1 є законним резидентом Сполученого Королівства з правом знаходження на території Сполученого Королівства протягом необмеженого періоду часу. Перший дозвіл на перебування на території Сполученого Королівства було видано 20 жовтня 2011 року та за інформацією юридичної фірми до України з моменту її виїзду 14 серпня 2010 року не поверталась. Тому у доводах апеляційної скарги сторона відповідача заперечує факт отримання вимоги про дострокове повернення всієї суми заборгованості, а відтак наявність підстав для задоволення позовних вимог. Заперечуючи проти відповідних доводів апеляційної скарги представник ТОВ "Доступні Фінанси" стверджує, що а ні договором, ані законом не встановлено обмежень для кредитора на звернення за захистом свого порушеного права у випадку не отримання боржником досудової вимоги. Також не погоджується із наявністю підстав для застосування при розгляді цієї справи правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 травня 2020 року у справі №638/13683/15, оскільки вважає, що обставини у справах є відмінними, тому що Верховним Судом у зазначеній справі було встановлено, що кредитор не направляв вимогу позичальнику, а в справі, що є предметом цього апеляційного провадження, кредитор виконав вимогу щодо направлення вимоги. З такими запереченнями колегія апеляційного суду погодитись не може, оскільки узгодженими між сторонами умовами кредитного договору передбачено, що зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати отримання позичальником відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 60 календарних днів з дати отримання вимоги (п.п. 2.1.5.2 п.2.1.5 Додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року до Кредитного договору №ML-003/132/2007 від 15 червня 2007 року та п.п. 2.1.5.2 п. 2.1.5 Додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року до Кредитного договору № ML-003/155/2008 від 09 серпня 2008 року). Отже самими умовами договору передбачено, що зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань у повному обсязі настає протягом 60 календарних днів з дати отримання позичальником відповідної вимоги, а не з наступного дня після направлення такої вимоги. Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги представник ТОВ "Доступні Фінанси" вказував також, що відповідач змінив місце фактичного проживання та у порушення умов договорів не повідомив протягом двох тижнів кредитора, що унеможливлювало направлення вимоги позичальнику за новою адресою місця знаходження позичальника, про яку не було відомо кредитору. Дійсно, умовами обох кредитних договорів (п. 2.3.5 розділу 2 Частини №2 Кредитного договору) передбачено, що позичальник зобов`язаний у двотижневий строк повідомляти банк про втрату або зміну постійного місця працевлаштування, фактичної адреси проживання, номеру телефону, що позичальником виконано не було. В той же час, з матеріалів справи убачається, що кредитор знав про зміну місця перебування позичальника, зокрема що позивач не знаходиться за адресою в місті Києві. Так, відповідно до наданого стороною позивача до відзиву листа ГСУ МВС України від 3 лютого 2014 року №13/4-2672 відповідача оголошено в розшук 21 березня 2011 року. Крім того, до обох кредитних договорів вносились зміни шляхом підписання додаткових кредитних договорів спочатку між банком та ОСОБА_4 , яка підписуючи додаткові договори №1, 2, 3 та графік платежів діяла на підставі довіреності №851 від 6 вересня 2010 року, а потім з ОСОБА_5 . У матеріалах справи відсутня довіреність №851 від 6 вересня 2010 року, якою ОСОБА_1 уповноважила діяти в її інтересах ОСОБА_4 , однак підписання останньою додаткових договорів у 2010 та у 2011 році відповідач не оспорювала, як і не оспорювала наявність договірних правовідносин із позивачем на підставі кредитних договорів № ML-003/132/2007 від 15 червня 2007 року та № ML-003/155/2008 від 09 серпня 2008 року. У заяві про перегляд заочного рішення представник відповідача Ніколаєнко Н.Б. заперечувала лише щодо підписання додаткових договорів №2 від 27 травня 2014 року від імені позичальника безпосередньо ОСОБА_5 в той час, коли сама позичальниця перебувала за межами України. У спростування доводів апеляційної скарги представником ТОВ "Доступні Фінанси" було надано довіреність, засвідчену 8 квітня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. за реєстраційним номером №1166. Згідно з цією довіреністю ОСОБА_4 , діючи від імені ОСОБА_1 по довіреності в порядку передоручення, посвідченої Колін Д. Гарріс державним нотаріусом Лондона 17 січня 2014 року та апостильованої Її величності закордонних справ і у справах Співдружності від 24 січня 2014 року за реєстровим №S083677, уповноважила ОСОБА_5 бути її представником у банківських установах міста Києва. До матеріалів справи також надано довіреність від 17 січня 2014 року, якою ОСОБА_1 уповноважила представляти її інтереси ОСОБА_4 . Указана довіреність була засвідчена у місті Лондоні Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії державним нотаріусом Колін Д.Гарріс, на підтвердження чого надана сама довіреність, її переклад на українську мову та апостиль (а.с. 164-170. Т.2). Зміст довіреності надає повноваження представляти інтереси ОСОБА_1 зокрема в банківських установах, в тому числі укладати будь-які договори, що дозволені законом, у разі необхідності договори про внесення змін до договорів, проводити розрахунки по укладеним договорам, отримувати належні ОСОБА_1 примірники договорів, також, отримувати поштову, телеграфну і усяку іншу кореспонденцію та інші повноваження. Указана довіреність видана з правом передоручення повноважень третім особам строком на три роки та дійсна до 17 січня 2017 року. Додатковий договір №2 до кредитного договору № ML-003/132/2007 від 15 червня 2007 року та додатковий договір №2 до кредитного договору № ML-003/155/2008 від 09 серпня 2008 року від імені ОСОБА_1 підписані ОСОБА_5 на підставі довіреності від 8 квітня 2014 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М., що зареєстрована в реєстрі за №1166. Указані додаткові договори підписані ОСОБА_5 в межах дії основної довіреності. Згідно із ч. 3 ст. 244 ЦК України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі. Форма довіреності, як передбачено ст. 245 ЦК України, повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин. Довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, встановлених частиною четвертою цієї статті. Відповідно до ст. 247 ЦК України строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії. Строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої вона видана. Згідно із ст. 249 ЦК України особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною. Особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність. Права та обов`язки щодо третіх осіб, що виникли внаслідок вчинення правочину представником до того, як він довідався або міг довідатися про скасування довіреності, зберігають чинність для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Доказів визнання недійсними указаних довіреностей, або скасування довіреностей самою ОСОБА_1 матеріали справи не містять. Відповідно до п. 2.1.3 додаткового договору №2, що є ідентичним для обох кредитних договорів, графік платежів викладено в новій редакції (додаток №1 до цього додаткового договору), який був підписаний ОСОБА_5 . Отже банку було відомо у зв`язку з підписанням додаткових договорів від імені позичальника іншою особою на підставі довіреності, оформленої за межами України, про зміну місця перебування позичальника. Банк також був обізнаний про відсутність позичальника за місцем її реєстрації у м. Києві, мав можливість повідомляти позичальника про порушення нею зобов`язань через ОСОБА_4 , яка уповноважена згідно зі змістом довіреності отримувати кореспонденцію для ОСОБА_1 , однак банк направив вимогу позичальнику після закінчення дії довіреності та за адресою в місті Києві за обізнаності, що позичальник там не проживає. Відтак колегія апеляційного суду не може погодитись із запереченнями позивача про дотримання кредитором умов договору щодо належного повідомлення позичальника шляхом направлення йому вимоги про наявність підстав для зміни термінів виконання зобов`язань за кредитним договором та настання строку для стягнення усієї заборгованості достроково. Разом з тим, на час звернення до суду із позовом існувала прострочена заборгованість, яка виникла станом на 9 червня 2017 року. У доводах апеляційної скарги сторона відповідача не надає докази виконання договірних зобов`язань у повному чи частковому обсязі. Доводи апеляційної скарги про те, що розрахунки заборгованості за спірними кредитними договорами вказані самим позивачем та не підтверджені доказами, не можна визнати обґрунтованими, оскільки стороною відповідача розрахунок не спростовано, а позивачем на підтвердження розрахунку і спростування доводів апеляційної скарги надано виписку по рахунку (а.с. 76-127 Т.2). Аналогічного висновку про те, що саме виписка по картковому рахунку позичальника є підтвердженням виконаних операцій, а саме, використання позичальником коштів банку, а відтак і належним доказом щодо заборгованості відповідача за тілом кредиту дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №200/5647/18. Визначаючи розмір простроченої заборгованості колегія суддів виходить із графіку платежів. Як убачається із матеріалів справи такий графік було узгоджено одночасно з підписанням додаткових договорів №2 від 27 травня 2014 року до кредитних договорів з урахуванням уже сплачених та визнаних позивачем сум та сум, що залишились до виплати у період з 27 травня 2014 року по 9 червня 2017 року. Відповідно до умов п. 2.1.4.1 додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року повернення відповідної частини кредиту та сплата процентів буде здійснюватись шляхом сплати позичальником ануїтетних платежів у розмірі, строки та з періодичністю, що визначені у Графіку платежів, який є невід`ємною частиною цього додаткового договору (додаток №1) та шляхом внесення/перерахування готівкових /безготівкових коштів на поточний рахунок. Як слідує із цього графіку він складається із суми сплати за тілом кредиту та нарахованих відсотків, що підлягають сплаті в загальній сумі як ануїтетні платежі з визначеними у графіку датами внесення чергових платежів. Умовою пункту 2.1.4.1.2 додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року передбачено, що якщо дата повернення нарахованих процентів та кредиту припадає на небанківський день, платежі здійснюються позичальником в банківський день, наступний за таким не банківським днем, але в будь-якому разі не пізніше передостаннього банківського дня поточного місяця. Як слідує із дати подання позову, а саме 12 липня 2017 року, датою сплати у липні 2017 року у графіку визначено 9 число, що припадає на неділю. Тому підстав вважати, що станом на час звернення з позовом до суду настав строк сплати платежів згідно з графіку за липень місяць до передостаннього банківського дня поточного місяця немає. З урахуванням наведеного прострочена заборгованість підлягає стягненню за період з 27 травня 2014 року по 9 червня 2017 року включно. Як убачається із графіку платежів згідно із додатком 1 до додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року до кредитного договору № ML-003/132/2007 від 15 червня 2007 року (а.с. 30 Т.1) сума платежу за розрахунковий період визначена у стовпчику 5, що є сумою величин у стовпчику 6 (погашення основної суми кредиту) та у стовпчику 7 (проценти за користування кредитом). Розраховуючи суму простроченої заборгованості апеляційний суд нараховує до стягнення загальну суму чергових платежів у стовпчику 6 станом на 09 червня 2017 року, що складає основну суму кредиту - 776 дол. США; та відповідно загальну суму чергових платежів у стовпчику 7, що складає відсотки за користування кредитом - 18 488 дол. США 66 центів. Аналогічний графік платежів узгоджено у додатку 1 до додаткового договору №2 від 27 травня 2014 року до кредитного договору № ML-003/155/2008 від 09 серпня 2008 року (а.с. 57 Т.1) Згідно з цим графіком основна сума кредиту становить - 3 072 дол. США 51 цент та відсотки за користування кредитом - 7 119 дол. США 48 центів, які нараховані станом на 9 червня 2017 року включно за сумою величин відповідно у 6 та 7 стовпчиках. Таким чином стягненню підлягають (776 дол. США + 18 488 дол. США 66 центів) = 19 264,66 (за договором № ML-003/132/2007) та (3 072 дол. США 51 цент + 7 119 дол. США 48 центів) = 10 191,99 (за договором № ML-003/155/2008), що в загальній сумі становить 29 456,65 дол. США. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов в цілому правильного висновку щодо доведеності підстав для стягнення заборгованості внаслідок невиконання зобов`язань з повернення кредитних коштів, однак помилковим є висновок щодо наявності підстав для дострокового повернення відповідачем усієї заборгованості, тому оскаржуване рішення підлягає зміні, а саме в частині стягнення простроченої заборгованості, яка виникла на час звернення позивача з цим позовом. Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо порушення правил підсудності, визначених у ч.1 п. 5, ч. 2 п.5.5 кредитного договору № ML-003/155/2008 від 09 серпня 2008 року у першій редакції, колегія апеляційного суду визнала їх безпідставними, оскільки відповідачем не враховано, що додатковими договорами, які були укладені у травні 2014 року до кредитних договорів змінено порядок вирішення спорів, а саме у пункті 2.1.12.1 передбачено, що будь-які суперечки, розбіжності, вимоги або претензії, які виникають з кредитного договору чи документів забезпечення розглядаються шляхом проведення переговорів, а у випадку недосягнення згоди - в судових органах, у визначеному чинним законодавством України порядку. Відповідно до статті 374 ЦК України суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. У суді першої інстанції заявлено позов на загальну суму 88 003,19 дол. США (62 712,25 дол. США +25 290,94 дол. США), із яких задоволенню підлягають 29 456,65 дол. США, що складає 33,47 % від суми позовних вимог. Тому за розгляд позову у суді першої інстанції підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача 11 495,12 грн судового збору пропорційно до розміру задоволених вимог, а саме 33,47 % сплаченого судового збору за подання позовної заяви (34 344,55 грн). Та за рахунок позивача підлягає відшкодуванню відповідачеві судовий збір за подання апеляційної скарги пропорційно до задоволених вимог апеляційної скарги (100%-33,47%=66,53%). При поданні апеляційної скарги відповідачем сплачено судовий збір у розмірі 51 516,82 грн, з яких 66,53% становить 34 274,14 грн (51 516,82*66,53% /100%). Відповідно до частини 10 статті 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат. Таким чином за рахунок позивача підлягає відшкодуванню відповідачеві судовий збір у розмірі 22 779,02 грн (34 274,14 грн -11 495,12 грн). Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, ПОСТАНОВИВ : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Заочне рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року змінити в частині розміру заборгованості за кредитними договорами та розподілу судових витрат, стягнувши з ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь ПАТ "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором № МL-003/132/2007 від 15 червня 2007 року в сумі 19 264 (дев`ятнадцять тисяч двісті шістдесят чотири) доларів США 66 центів та заборгованість за кредитним договором № МL-003/155/2008 від 09 липня 2008 року в сумі 10 191 (десять тисяч сто дев`яносто один) долар США 99 центів. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (ЄДРПОУ 21685166) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 22 779 (двадцять дві тисячі сімсот сімдесят дев`ять) грн 02 коп. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Головуючий Т.О. Писана Судді Н.В. Ігнатченко С.О. Журба