Постанова Київський апеляційний суд № 359/1023/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД справа №359/1023/18 Головуючий у І інстанції - Муранова-Лесів І.В. апеляційне провадження №22-ц/824/901/2021 Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 червня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Гуля В.В., суддів Сушко Л.П., Сліпченка О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ», інтереси якого представляє адвокат Мельник Микола Миколайович на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ» про стягнення заробітної плати, індексації заробітної плати, грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, вихідної допомоги та середнього заробітку за порушення термінів розрахунку,- встановив: 07.02.2018 ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до ТОВ «ІЗОТЕХ» про стягнення на його користь: -вихідну допомогу при звільненні у розмірі шестимісячного середнього заробітку у сумі 35968,20грн., грошової компенсації за невикористану щорічну відпустку у сумі 150624,59грн., невиплачену заробітну плату разом із індексацією у загальній сумі 11384,79грн. та розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені у сумі 5994,70грн., а також суму сплаченого судового збору (т.1 а.с.21-8). В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що він займав посаду Генерального директора ТОВ «ІЗОТЕХ» на підставі рішення Загальних зборів засновників ТОВ «ІЗОТЕХ», оформленого Протоколом № 26 від 19.04.2016 року та укладеного контракту від 19.04.2016р. Рішенням Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ», оформленим Протоколом Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ» від 11.10.2017 р., він був тимчасово відсторонений від роботи в Товаристві та від виконання повноважень Генерального директора Товариства на період з 12.10.2017 р. по 31.12.2017 р., що відбулось під час його перебування у відпустці з 11.10.2017 р. по 28.11.2017 р.. Пізніше йому стало відомо, що 21.12.2017 р. він був звільнений з посади Генерального директора згідно наказу від 21.12.2017 р., виданого на підставі Протоколу Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ» від 21.12.2017 р. Цю інформацію позивач отримав від ОСОБА_2 , яка займала посаду комерційного директора ТОВ «ІЗОТЕХ» і також була звільнена 21.12.2017 р. З наказом про звільнення від 21.12.2017 р. відповідач його не ознайомив, трудову книжку не повернув. Посилаючись на вимоги ст.ст. 41,44,47,116,117 КЗпП України та ст.24 Закону України «Про відпустки», позивач стверджує, що йому мала бути виплачена вихідна допомога, яка дорівнює шести розмірам середнього заробітку та складає 35968,20 грн., при цьому зазначив, що згідно наявної у нього інформації з розрахункових листів за жовтень 2017 р. йому враховано зарплату 5 000,00 грн. + індексація 38,73 грн., що разом дорівнює 5 038,73 грн. (не включаючи відпускні), кількість днів - 21, і за листопад 2017 р. йому нарахована зарплата 1 363,64 грн. + індексація 10,56 грн., що разом дорівнює 1 374,20 грн., кількість днів - 2, та розрахованого ним середнього заробітку за 2 місяці, що передують звільненню (5 038,73 + 1 374,20) / 23 * (43/2) = 5 994,70 грн. Також зазначає, що у зв`язку звільненням йому мала бути виплачена сума компенсації за невикористані відпустки, виходячи із середнього заробітку, обчисленого на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, а саме: відповідно до абз. 1 п. 2 цього Порядку обчислення компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю виплати компенсації. За правилами п. 7 Порядку під час обчислення суми компенсації він не враховує святкові та неробочі дні 2017 року, які припадали у період відпустки, що була використана позивачем у 2017 році, з урахуванням чого кількість календарних днів із 365 днів у розрахунковому році, які не ввійшли у розрахунок середнього заробітку, становить 11 днів. При цьому в розрахунок він враховує заробітну плату за грудень 2017 року, сума якої включно з індексацією має складати 11 384,79 грн. Розрахована ним середня заробітна плата становить 165079,82грн./ (365-11)=466,33грн. При цьому позивач стверджує, що за його підрахунком станом на 21.12.2017 року позивач мав право на 323 календарних дні невикористаної щорічної відпустки за весь період роботи в ТОВ «ІЗОТЕХ», і нарахована ним компенсація на невикористані 323 дні щорічної відпустки складає 466,33*323=150624,59грн. У зв`язку із затримкою розрахунку йому має бути виплачений середній заробіток за весь час затримки, розрахований аналогічно формулі нарахування вихідної допомоги у сумі місячного середнього заробітку 5994,70грн. Він також заявляє вимогу про стягнення нарахованої але не виплаченої заробітної плати за грудень 2017 року, сума якої включно з індексацією складає 11384,79грн. Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з Обмеженою відповідальністю «ІЗТЕХ» (код ЄДРПОУ 30369617, зареєстроване місце знаходження: 08371, Київська область, Бориспільський район, сільрада Сеньківська, комплекс будівель і споруд 1, буд.3) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) нараховану, але не виплачену заробітну плату разом з індексацією, компенсацію за невикористану щорічну відпустку та вихідну допомогу при звільненні на загальну суму 162009 гривень 38 копійок, а також середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 07.02.2018 по 08.10.2019 року включно на загальну суму 297129 гривень 18 копійок, всього на загальну суму 459138 гривень 56 копійок. В задоволенні іншої частини вимог відмовлено. Стягнуто з Товариства з Обмеженою відповідальністю «ІЗТЕХ» (код ЄДРПОУ 30369617, зареєстроване місце знаходження: 08371, Київська область, Бориспільський район, сільрада Сеньківська, комплекс будівель і споруд 1, буд.3) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1620 гривень 09 копійок. Стягнуто з Товариства з Обмеженою відповідальністю «ІЗТЕХ» (код ЄДРПОУ 30369617, зареєстроване місце знаходження: 08371, Київська область, Бориспільський район, сільрада Сеньківська, комплекс будівель і споруд 1, буд.3) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) на користь держави судовий збір в сумі 2971гривня 29 копійок. Рішення в частині стягнення заробітної плати не більш як за один місяць допустити до негайного виконання. Не погоджуючись з вказаним рішення ТОВ «ІЗОТЕХ», інтереси якого представляє адвокат Мельник Микола Миколайович подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на її незаконність, необґрунтованість, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати. Апеляційну скаргу мотивувала тим, що в матеріалах справи відсутні належні та достовірні докази, які б підтверджували наявність між позивачем та відповідачем саме трудових відносин, оскільки між сторонами існували цивільно-правові відносини, а саме корпоративні правовідносини. З цих підстав неправильно застосовано судом норми трудового права до виниклих правовідносин в частині стягнення заробітної плати, індексації заробітної плати, грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, вихідної допомоги та середнього заробітку за порушення термінів розрахунку. При цьому вказує, що відповідач відсторонив позивача від повноважень генерального директора з 12 жовтня по 31 грудня 2017 року. Це відсторонення позивачем не оспорювалося. При відстороненні працівником робота не виконується, за яку роботодавець зобов`язаний сплачувати заробітну плату. Збереження заробітної плати прямо не передбачено законодавчими актами. Вважає, що оплата за час відсторонення можлива тільки у випадку порушення роботодавцем підстав для відсторонення тому, вважає, що в частині стягнення заробітної плати, індексації заробітної плати підстав для задоволення вимог не має. Щодо стягнення середнього заробітку зазначає, що позивач у день звільнення 21 грудня 2017 року не працював і дана обставина не опорюється. Згідно довідки Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби № 0.184-13911/0/15-18 від 22 березня 2018 року, 21 грудня 2017 року позивача не було в Україні. Підстав для стягнення середнього заробітку не має, оскільки позивач не надав доказів про направлення та отримання відповідачем вимоги позивача про розрахунок. В частині стягнення вихідної допомоги також вказує про непоширення на вказані правовідносини норм трудового права, оскільки припинення повноважень позивача було здійснено на підставі ст. 99 ЦК України. Також судом першої інстанції не було встановлено дати, з якої позивач перебував керівником відповідача. Отже не зрозуміло, за який період стягнуто грошову компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки, вважає що кількість днів невикористаної відпустки розраховано неправильно. У відзиві позивач посилається на безпідставність доводів апеляційної скарги. Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України. Відповідно до ч.1. ст.369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. Згідно ч.13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. Враховуючи вищевикладене, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи. Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, судв вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 є громадянином Греції та 03 червня 2004 року йому була видана Тимчасова посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_2 , строк дії якої безстроково (т. 1 а.с.8). Крім того, згідно з Карткою фізичної особи - платника податків, виданої на ім`я ОСОБА_1 14.10.2005 Державною податковою інспекцією у Солом`янському районі м.Києва (т.1 а.с.9), позивач одержав ідентифікаційний номер згідно з даними, заповненими ним в обліковій картці, дата занесення до Державного реєстру фізичних осіб - 04.02.1999 року. Протоколом №26 зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ» від 19 квітня 2016 року, складеного в м.Афіни, Греція (т.1 а.с.10), учасники товариства Команія «Шелбі Холдінгз Лімітед» (Кіпр), в собі ОСОБА_1 , а також Компанія «Кальвінія Холдінгз Лімітед» (Кіпр) в особі ОСОБА_1 , вирішили: - у зв`язку з закінченням строку повноважень Генерального директора призначити пана ОСОБА_1 Генеральним Директором Товариства на новий строк. Строк повноважень Генерального директора визначити відповідно до Статуту; - укласти трудовий договір (контракт) з Генеральним директором. Уповноважити ОСОБА_1 підписати трудовий контракт з Генеральним директором від імені товариства. Встановлено що 19 квітня 2016 року між роботодавцем Товариством з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ», в особі ОСОБА_1 , уповноваженого зборами засновників ТОВ «ІЗОТЕХ», згідно проколу №26 від 19.04.2016р та працівником ОСОБА_1 , укладений Контракт з працівником (т.1 а.с.11). За змістом вказаного Контракту, у п.1 зазначено, що цей Контракт є строковим трудовим договором. На підставі контракту виникають трудові відносини між працівником і підприємством. Строк повноважень генерального директора визначається згідно статуту підприємства (п.2 Контракту). Відповідно до п.9 строк дії контракту з 19.04.2016р по 19.04.2019р. Контракт набуває чинності з моменту його підписання сторонами. Пунктом 11 Контракту, зокрема, визначено, що цей контракт припиняється: після закінчення строку дії контракту; за згодою сторін: з ініціативи роботодавця до закінчення строку дії контракту у випадках, передбачених законодавством (ст.ст.40,41 КЗпП України) та цим контрактом; з ініціативи працівника до закінчення дії контракту у випадках, передбачених законодавством (ст.39 КЗпП України) та цим контрактом; з інших підстав, передбачених законодавством. Контракт передбачає розділ «Обов`язки сторін». Зокрема у п.3 розділу зазначено, що Директор зобов`язується: керувати працею на підприємстві по всім видам діяльності згідно законодавства України; розробляти стратегію підприємства з урахуванням перспектив розвитку; приймати на роботу кваліфіковані кадри, координує раціональну розстановку спеціалістів та службовців; удосконалювати систему управління, розробляти заходи, які будуть забезпечувати соціальний розвиток підприємства; створювати умови для зберігання свідчень конфіденційного характеру та комерційної таємниці; виконувати рішення зборів засновників; створювати безпечні та сприятливі умови праці для робітників підприємства; вирішувати питання про укладення договорів з партнерами про співробітництво, трудових угод з працівниками та інших угод; установлювати компетентність керівників структурних підрозділів; відкривати рахунки підприємства в банках; виконувати адміністративно-господарське та податкове законодавство; приймати участь у рішенні трудових конфліктів на підприємстві; контролювати виробничу діяльність; виконувати правила пожежної безпеки, санітарно-гігієнічні правила та правила з охорони праці, сумлінно виконувати покладені на нього трудові обов`язки. Водночас, підприємство зобов`язується: організувати працю робітника, забезпечити безпечні умови праці, обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці; за виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, працівнику повинен бути встановлений посадовий оклад згідно з штатним розкладом підприємства; виплачувати встановлений посадовий оклад у строки, передбачені на підприємстві для їх виплати; надавати щорічну оплачувану відпустку. Сторонами визнано той факт, що вказану посаду Генерального директора ТОВ «ІЗОТЕХ» позивач ОСОБА_1 займав більш тривалий час, ніж визначено контрактом, проте, належні і допустимі докази, які б давали суду можливість встановити дійсну дату початку виконання таких обов`язків, сторонами не надано та не зазначено джерел їх здобуття. Водночас, відповідачем не оспорюється, та дослідженими в судовому засіданні доказами підтверджується, що станом на дату укладення трудового контракту - 19.04.2016, позивач вже обіймав вказану посаду. Наведене підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на запит від 10.03.2018 №1003719555 станом на 01.06.2015, відповідно до яких ОСОБА_1 значиться як керівник ТОВ «ІЗОТЕХ», ОСОБА_2 - підписант (т.1 а.с.78-81). Крім того, згідно з витягами з електронної бази «Податковий блок» та «Архів електронної звітності», поданих ТОВ «ІЗОТЕХ» засобами електронного зв`язку в електронній формі Додаток 4 «Звіти про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органу доходів та зборів» (таблиця 6) з вересня 2013 по серпень 2017 року включно підписані від імені керівника ТОВ «ІЗОТЕХ» ОСОБА_1 (т.1 а.с.137-251, т.2 а.с.1-30). У вказаних Звітах, отриманих з Бориспільського відділення Броварської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області (т.1 а.с.136, 203-251, т.2 а.с.1-41), позивачу нараховувалась заробітна плата, починаючи з червня 2015 року по грудень 2017 року включно. Згідно з Протоколом Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ» від 11 жовтня 2017 року (т.1 а.с.50-53) встановлено, що Рішенням Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ», на період з 12 жовтня 2017 року по 31 грудня 2017 року тимчасово відсторонено від виконання повноважень Генерального директора Товариства ОСОБА_1 та на цей період позбавлено позивача всіх повноважень діяти від імені Товариства. Також на період з 12 жовтня 2017 року по 31 грудня 2017 року призначено виконуючим обов`язки Генерального директора Товариства ОСОБА_4 . Згідно з Протоколом Загальних зорів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ» від 21 грудня 2017 року (т.1 а.с.46-49) встановлено, що Загальні збори учасників ТОВ «ІЗОТЕХ» вирішили: відкликати та звільнити з посади Генерального директора Товариства ОСОБА_1 з 21 грудня 2017 року (останній день на посаді). Також вказаним рішенням було Змінено виконавчий орган Товариства із колегіального (дирекція) на одноособовий - директора та призначено на посаду директора Товариства з 22 грудня 2017 року ОСОБА_4 . Зазначені обставини були також підтверджені показаннями допитаної в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 , яка працювала на посаді комерційного директора в ТОВ «ІЗОТЕХ» і також зазначеними рішеннями Загальних зборів учасників з 12 жовтня 2017 року по 31 грудня 2017 року була тимчасово відсторонена від виконання повноважень комерційного директора Товариства, а з 21 грудня 2017 року звільнена з займаної посади (т.1 а.с.46-49,50-53). Дослідженням вищевказаних Протоколів Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ» встановлено, що вони не містять формулювання причини звільнення позивача. Встановивши вказнані обставини, суд вважав, що укладений між ТОВ «ІЗОТЕХ» та ОСОБА_1 Контракт з працівником від 19 квітня 2016 року (т.1 а.с.11) відповідає вимогам ст. 21 КУпАП. Доказів того, що зазначений Контракт з працівником, а також Рішення зборів засновників ТОВ «ІЗОТЕХ», оформлене Протоколом №26 зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ» від 19 квітня 2016 року (т.1 а.с.10), були у встановленому чинним законодавством судовому порядку визнані недійсними, суду надано не було. В цьому суд зазначив, що, хоча представник відповідача ставить під сумнів допустимість наданих суду позивачем зазначених письмових доказів, а саме Протоколу зборів засновників ТОВ «ІЗОТЕХ» від 19 квітня 2016 року та Трудового контракту від 19 квітня 2016 року (т.1 а.с.10,11), водночас належних і допустимих доказів, які б спростовували висновки суду не надав, крім того відповідач не заперечував того факту, що на момент укладення Трудового контракту ОСОБА_1 був керівником підприємства та мав повноваження діяти від імені юридичної особи ТОВ «ІЗОТЕХ». Відповідно до п.5 розділу «Права Сторін», укладеного між сторонам Контракту з працівником, (т.1 а.с.11) підприємство має право: припинити повноваження працівника щодо керування підприємством. Водночас, згідно з п.11 Контракту Розділу «Термін дії та інші умови» (т.1 а.с.11) цей контракт припиняється, зокрема: з ініціативи роботодавця до закінчення строку дії контракту у випадках, передбачених законодавством (ст.ст.40,41 КЗпП України) та цим контрактом. Оскільки, інші підстави припинення контракту, визначені п.11 Контракту (закінчення строку дії контакту, за згодою сторін, з ініціативи працівника) були відсутні та в рішенні Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ», оформленому Протоколом загальних зборів учасників від 21 грудня 2017 року (т.1 а.с.46-49), не зазначені, суд дійшов висновку, що мало місце звільнення працівника з ініціативи власника (роботодавця) шляхом дострокового припинення повноважень посадової особи, що передбачено п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, відповідає умовам укладеного Контракту (п.11 Розділу «Термін дії та інші умови») та не суперечить вимогам ч.3 ст.99 ЦК України щодо припинення повноважень члена виконавчого органу товариства. Суд не прийняв до уваги доводи відповідача щодо відсутності трудових правовідносин між ТОВ «ІЗОТЕХ» та позивачем у зв`язку з фактичною відсутністю позивача на території України, що підтверджується інформацією з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» Державної прикордонної служби України за період з квітня 2013 (т.1 а.с.117), оскільки належних і допустимих доказів щодо невиконання позивачем умов укладеного Контракту з працівником (т.1 а.с.11), відповідачем не надано та не зазначено джерел здобуття, та, оскільки, сам факт перебування позивача за межами України не позбавляв його права та можливості виконувати покладені на ного контрактом обов`язки по керівництву господарською діяльністю підприємства. Крім того, відповідач не довів, що позивача було звільнено з інших, визначених ст.ст.40,41 КЗпП України підстав. Звільнення працівника з підстав, визначених п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України (у зв`язку з припиненням повноважень посадових осіб) передбачає визначені ст.44 КЗпП України гарантії щодо виплати вихідної допомоги Так, згідно з вимогами ст.44 КЗпП України, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток. Відповідно до вимог ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. Відповідно до вимог ч.1 ст.21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Відповідно до ст.20 Закону оплата праці за контрактом визначається за угодою сторін на підставі чинного законодавства, умов колективного договору і пов`язана з виконанням умов контракту. Відповідно до п.11 Контракту з працівником від 19.04.2016 року (т. 1 а.с.11) підприємство зобов`язалось: виплачувати встановлений посадовий оклад у строки, передбачені на підприємстві для їх виплати. Відповідно до вимог ч.1 ст.24 Закону України «Про відпустки», у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А Iгрупи. Так, відповідно до п.4 розділу «Обов`язки Сторін» укладеного між сторонам Контракту з працівником (т.1 а.с.11) підприємство зобов`язується, в тому числі: надавати щорічну оплачувану відпустку. Судом встановлено, що в період з 11 жовтня 2017 року по 30 листопада 2017 року позивач на підставі наказу №9-в від 10 жовтня 2017 року та згідно з його заявою від 10.10.2017 року (т.1 а.с.100,101) перебував у черговій щорічній відпустці за період 2014-2015 роки. Відповідно до «Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів» ТОВ «ІЗОТЕХ» за жовтень 2017 року, поданого за підписом керівника ОСОБА_4 та головного бухгалтера ОСОБА_6 (т2 а.с.33-35) позивачу ОСОБА_1 була нарахована, та як визнано сторонами, виплачена сума заробітку (доходу) за дні відпустки (відпускні) на суму 5038,73 грн. та 8491,80 грн. Наведене також спростовує заперечення відповідача щодо відсутності між сторонами трудових правовідносин та щодо заперечення факту укладення трудового договору, яким є Контракт з працівником від 19.04.2016. Задовольняючи позов, суд врахував, що компенсація за невикористану відпустку позивачу, а також вихідна допомога мала виплачуватись, виходячи із середнього заробітку, обчисленого відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати». Відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Згідно з абз.3 п.2 розділу ІІ Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до п.8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. З урахуванням викладеного, суд вважав, що з відповідача на користь позивача слід стягнути розраховану позивачем суму вихідної допомоги при звільненні в прядку ст.44 КЗпП України в розмірі шестимісячного заробітку в межах заявлених позовних вимог на суму 35968,20грн., хоч, виходячи з заробітку за 2 місяці, що передували звільненню, середній заробіток для визначення розміру вихідної допомоги становить 15319,61грн. (5038,73(заробіток за жовтень)+1374,20(заробіток за листопад):9(загальна кількість відпрацьованих днів)=712,54грн.(середня заробітна плата за 2 останні місяці роботи, що передували звільненню) х 21,5 (кількість середньомісячних робочих днів у жовтні, листопаді 2017 року)=15319,61грн. А отже, вихідна допомога мала б становити 91917,66грн. При цьому суд врахував положення ст.49 ЦПК, за змістом якої збільшення розміру позовних вимог на стадії судового розгляду не допускається, та те, що відповідно до вимог ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Також, суд погодився з наданим позивачем розрахунком належної йому заробітної плати за грудень 2017 року з урахуванням індексації на загальну суму 11384,79грн. (15(фактично відпрацьованих днів) х 15000,00грн. (посадовий оклад) : 20 робочих днів (грудень 2017)=11250,00 (заробітна плата за грудень 2017)+ 134,79грн. (індексація заробітної плати)= 11384,79 грн.). Будь-яких зустрічних розрахунків відповідачем не надано, правильність проведеного розрахунку не спростовано. При цьому також суд зауважив, що позивачем не надано належних доказів того, що кількість невикористаних днів відпуски становить саме 323 дні, а також, доказів періоду, протягом якого, до укладення трудового договору (Контракту із працівником від 19.04.2016) він перебував з відповідачем у трудових відносинах. Водночас, відповідно до «Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів» ТОВ «ІЗОТЕХ» за грудень 2017 року, поданого за підписом керівника ОСОБА_4. (т.2 а.с.39-41) позивачу ОСОБА_1 була нарахована належна до виплати сума 162009,38грн. Як визнано представником відповідача, зазначені відомості, вкладені у звіті, відповідачем не спростовувались. Отже, доводи відповідача щодо наявності спору щодо розміру належних позивачу при звільненні сум в частині нарахованої, але не виплаченої заробітної плати за грудень 2017 року, а також компенсації за невикористані дні відпустки та вихідної допомоги, суд вважав безпідставними та необґрунтованими. Судом першої інстанції також встановлено, що заробітна плата позивача за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю звільнення, з грудня 2016 по листопад 2017 включно, підтверджується Звітами про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів (Додаток 4) (т.1 а.с.250,251, т.2 а.с.1-38) та становить: 4990,00 + 2983,44 + 2983,44 + 15000,00+ 15000,00+ 15000,00+ 15000,00 + 15062,31+ 15062,31 + 15062,31+15116,20+ 5038,73+8491,80+11888,52+1374,20=158053,26. За підрахунком позивача заробітна плата позивача за останні 12 календарних місяців роботи - 165079,82 грн., а середньоденна заробітна плата за цей період - 466,33грн. (165079,82/(365-11)). Наведений представником позивача розрахунок компенсації за невикористані дні відпустки на суму 150624,59грн. (466,33грн.х323дні), відповідачем не спростований, проте суд вважав його безпідставно завищеним позивачем, та враховуючи, що останнім не доведено кількість днів невикористаної відпустки, а також розмір отриманого заробітку за 12 місяців, що передували звільненню, який перевищує розмір заробітної плати, зазначений у Звітах форми Д4, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати разом з індексацією за грудень 2017 року, компенсації за невикористану щорічну відпустку та вихідну допомогу при звільненні підлягають частковому задоволення в межах суми, фактично нарахованого позивачу відповідачем заробітку на загальну суму 162009 гривень 38 копійок. Оскільки позивач був відсутній в Україні на момент звільнення (т.1 а.с.117), і не може довести отримання відповідачем направлених в адресу ТОВ «ІЗОТЕХ» представником позивача адвокатом Струбіцькою Г.А. вимог про розрахунок (т.1 а.с.12-17) такою належною вимогою суд вважав дану позовну заяву, з якою позивач в особі свого уповноваженого представника 07.02.2018 року звернувся до суду. Проте, відповідач, навіть, отримавши позовну заяву, у порушення вимог трудового законодавства не усунув, не виплатив належні позивачу при звільненні суми нарахованого відповідачем заробітку та компенсації за невикористану відпустку в сумі 162009,38грн., а отже зазначена сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. За вказаних обставин, а саме відповідно до вимог ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. В зв`язку з цим, суд вважав підлягає частковому задоволенню вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.02.2018 (з дат звернення з позовом до суду) по 08.10.2019 ( по дату ухвалення рішення суду) включно (417 робочі дні) на суму 297129,18грн., виходячи з середньоденного розміру заробітної плати позивача, визначеного відповідачем відповідно до п.8 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», який становить 712,54грн. ((5038,73+1374,20) 69=712,54), розрахованому позивачем, виходячи з виплаченого йому заробітку за жовтень та листопад 2017 року та кількості фактично відпрацьованих днів. Всього на користь позивача суд стягнув: нараховану, але не виплачену заробітну плату разом з індексацією, компенсацію за невикористану щорічну відпустку та вихідну допомогу при звільненні на загальну суму 162009 гривень 38 копійок, а також середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 07.02.2018 по 08.10.2019 року включно на загальну суму 297129 гривень 18 копійок, всього на загальну суму 459138 гривень 56 копійок (162009,38+297129,18) та судовий збір в сумі 1925 гривень(т.1 а.с.1). Такий висновок суду у межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідає обставинам справи та вимогам закону виходячи з наступного. Як зазначає представник відповідача у апеляційній скарзі, відносини між Позивачем та Відповідачем є корпоративними і мають регулюватися нормами цивільного законодавства. Також, Відповідач зазначає, що докази, які містяться в матеріалах справи, на які посилається Позивач та суд першої інстанції, як на докази, які підтверджують трудові відносини є неналежними та допустимими та викликають сумнів у їх достовірності. Відповідно до ст.. 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів Формою реалізації корпоративних прав на участь в управлінні товариства шляхом прийняття рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу, наділення або позбавлення повноважень на управління товариством. Тобто корпоративні відносини виникають безпосередньо в момент розгляду питання про призначення чи усунення керівника, члена виконавчого органу. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник може залучити іншу особу на умовах найму. Як свідчить ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про зайнятість населення» до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством. Отже, «найм» є формою працевлаштування виключно на умовах трудового договору. Відповідає такому висновку норма ч. 4 ст. 65 ГК України (на яку посилається сам Відповідач), що у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. Тобто законом прямо передбачено, що у разі найму керівника із ним укладається договір (контракт). Відповідно до ст. 21 КЗпП України, Постанови КМУ № 170 від 19.03.1994 року «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» контрактна форма трудового договору застосовується до працівників при прийнятті (найманні) на роботу лише у випадках, прямо передбачених законом. Контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі і матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника умови розірвання договору можуть встановлюватись угодою сторін. Як вбачається, істотні умови контракту, визначені законодавством про працю, повністю співпадають із істотними умовами контракту ч. 4 ст. 65 ГК України. Відтак, договір (контракт), укладення якого передбачене ч. 4 ст. 65 ГК України, має виключно трудових характер. Контракт є підставою для видання наказу про прийняття працівника на роботу. Діючим законодавством України не передбачене обмеження щодо підписання трудового контракту з однією особою, яка з однієї сторони виступає від імені товариства-роботодавця, а з іншої - працівником. Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва. 14 травня 2020 року Верховним Судом було розглянуто справу №640/1099/19 , в якій зробив правовий висновок щодо характерних ознак трудових відносин: систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327; обов`язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо. Взаємовідносини фізичної особи і суб`єкта господарювання можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами ст. 208 Цивільного кодексу України. Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. З аналізу наведених норм, Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій. Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України. Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, 13.06.2019 у справі №815/954/18. Отже, відносини, що виникають з цивільно-правового договору про надання послуг, не є тотожними з трудовими правовідносинами, а укладання цивільно-правового договору про надання послуг не свідчить про наявність трудових відносин між замовником та наданими виконавцем фізичними особами і може обумовлюватися свободою договору, визначеною Цивільним кодексом України. При цьому у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що між сторонами укладений саме трудовий договір, оскільки 19 квітня 2016 року між роботодавцем Товариством з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ», в особі ОСОБА_1 , уповноваженого зборами засновників ТОВ «ІЗОТЕХ», згідно проколу №26 від 19.04.2016р та працівником ОСОБА_1 , укладений Контракт з працівником (т.1 а.с.11). За змістом вказаного Контракту, у п.1 зазначено, що цей Контракт є строковим трудовим договором. На підставі контракту виникають трудові відносини між працівником і підприємством. Строк повноважень генерального директора визначається згідно статуту підприємства (п.2 Контракту). Відповідно до п.9 строк дії контракту з 19.04.2016р по 19.04.2019р. Контракт набуває чинності з моменту його підписання сторонами. Пунктом 11 Контракту, зокрема, визначено, що цей контракт припиняється: після закінчення строку дії контракту; за згодою сторін: з ініціативи роботодавця до закінчення строку дії контракту у випадках, передбачених законодавством (ст.ст.40,41 КЗпП України) та цим контрактом; з ініціативи працівника до закінчення дії контракту у випадках, передбачених законодавством (ст.39 КЗпП України) та цим контрактом; з інших підстав, передбачених законодавством. Контракт передбачає розділ «Обов`язки сторін». Зокрема у п.3 розділу зазначено, що Директор зобов`язується: керувати працею на підприємстві по всім видам діяльності згідно законодавства України; розробляти стратегію підприємства з урахуванням перспектив розвитку; приймати на роботу кваліфіковані кадри, координує раціональну розстановку спеціалістів та службовців; удосконалювати систему управління, розробляти заходи, які будуть забезпечувати соціальний розвиток підприємства; створювати умови для зберігання свідчень конфіденційного характеру та комерційної таємниці; виконувати рішення зборів засновників; створювати безпечні та сприятливі умови праці для робітників підприємства; вирішувати питання про укладення договорів з партнерами про співробітництво, трудових угод з працівниками та інших угод; установлювати компетентність керівників структурних підрозділів; відкривати рахунки підприємства в банках; виконувати адміністративно-господарське та податкове законодавство; приймати участь у рішенні трудових конфліктів на підприємстві; контролювати виробничу діяльність; виконувати правила пожежної безпеки, санітарно-гігієнічні правила та правила з охорони праці, сумлінно виконувати покладені на нього трудові обов`язки. Водночас, підприємство зобов`язується: організувати працю робітника, забезпечити безпечні умови праці, обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці; за виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, працівнику повинен бути встановлений посадовий оклад згідно з штатним розкладом підприємства; виплачувати встановлений посадовий оклад у строки, передбачені на підприємстві для їх виплати; надавати щорічну оплачувану відпустку. Отже цьому контракту власниві ознаки, які характерні саме трудовим відносинам, тому доводи апеляційної скарги про те, що мали місце цивільно-правові відносини є безпідставні. Також не приймаються до уваги доводи Відповідача про неналежність та недопустимість протоколу № 26 Зборів засновників ТОВ «ІЗОТЕХ» від 19 квітня 2016 року та контракту від 19 квітня 2016 року, оскільки відповідачем, у встановленму законодавством порядку не спростованої презумпцію їх правомірності. Аргументи про відсутність на робочому місці, неодноразове перебування останнього за межами України правового значення для справи не мають, так як за недотриманням позивачем правил внутрішнього трудового розпорядку, систематичним нез`явленням на роботу, прогулами, іншими проступками передбачена дисциплінарна відповідальність, про те у справі відсутні такі накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а також відсутні інші докази про застосування санкцій фінансового характеру, які б моглі вплинути на заявлені до стягнення розрахунки. Щодо вимоги про стягнення грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки. Згідно позовної заяви ОСОБА_1 , останнім було заявлено вимогу щодо стягнення з Відповідача (ТОВ «ІЗОТЕХ»), в тому числі, грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за весь час роботи Позивача на ТОВ «ІЗОТЕХ» у сумі 150 624, 59 грн. Також, Позивачем було вказано, що за підрахунком останнього на дату звільнення (21.12.2017 року) ОСОБА_1 мав 323 календарних дні невикористаної щорічної відпустки за період роботи з 2001 по 2014 роки, за весь період роботи Позивача на ТОВ «ІЗОТЕХ». Як вбачається із витребуваних на вимогу Позивача доказів, а саме копій форм 1ДФ «Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку» сформованих ТОВ «ІЗОТЕХ» по сумам доходів у вигляді відпускних і зарплати та копії форми Д4 «Звіт щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (таблиця 6), сформованих ТОВ «ІЗОТЕХ» по нарахуванню заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) Позивач перебував у відпустках в жовтні-листопаді 2017 року (48 к.д, наказ № 9-В від 10.10.2017 року, наявний в матеріалах справи) та 31 к.д. за підрахунком Позивача в різні періоди впродовж з 2001 по 2014 роки. Якщо брати до уваги, кількість днів накопиченої ОСОБА_1 та не використаної відпустки (323 к.д.) за період роботи з 01.04.2001 року (дата прийняття на роботу) по 21.12.2017 року (дата звільнення) та шляхом відрахування кількості вже використаної Позивачем відпустки під час роботи на ТОВ «ІЗОТЕХ», що становить 79 (сімдесят дев`ять) календарних дні (відпустка в період з 2001 по 2014 роки та жовтень-листопад 2017 року), можна дійти висновку, що у Позивача залишилось 323 календарних дні невикористаної щорічної відпустки. На спростування вказаних обставини відповідачем не було надано доказів, які б спростовували кількість заявленої та невикористаної Позивачем відпустки на час роботи останнього у ТОВ «ІЗОТЕХ». При цьому представником відповідача визнана та обставина, що на підприємстві відсутні документи по обліку відпусток. Довідка від Державної прикордонної служби про перетинання ОСОБА_1 державного кордону України не є доказом того, що поїздка була саме з метою відпустки. Відповідно до ч. 2 ст. 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Таким чином, в даному випадку, в разі відсутності у Відповідача безпосередньо наказів про надання Позивачу відпусток за вказаний період, доводи апеляційної скарги і в цій частині є необгрунтовані. Твердження Відповідача про відсутність доказів в матеріалах справи, які б підтверджували наявність трудових відносин між Позивачем та Відповідачем до квітня 2016 року спростовуються наступним. Як вбачається з витребуваних на вимогу Позивача доказів з податкової служби, зокрема з форм 1ДФ «Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку» сформованих TOB «ІЗОТЕХ» по сумам доходів у вигляді відпускних і зарплати та копії форми Д4 «Звіт щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (таблиця 6) Позивачу виплачувалась заробітна плата та інші виплати. Зокрема, в червні 2015 року Позивачу від ТОВ «ІЗОТЕХ» було нараховано та виплачено 1 875, 00 грн. заробітної плати, в липні - 1875, 00 грн., серпні - 1875,00 грн. тощо, що також підтверджено допитаним у судовому засіданні свідком ОСОБА_2 , чим підтверджується наявність трудових відносин. Щодо стягнення вихідної допомоги в розмірі шестимісячного заробітку. Оскільки позивача було звільнено з займаної посади у зв`язку з припиненням повноважень посадової особи у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України і вказана обставина відповідачем не спростована, на дані правовідносини поширюється дія ч. 1 ст. 44 КЗпП України відповідно до якої, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у тому числі у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41-урозмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток. Таким чином, враховуючи приписи ч. 1 ст. 44 КЗпП України, у разі звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, Позивачу має бути виплачена вихідна допомога у розмірі не менше, ніж шестимісячний середній заробіток, відсутність виплат якої підтверджується банківською випискою з карткового рахунку Позивача (наявна в матеріалах справи). Інших доказів, які б слугували підтвердженням виконання Відповідачем своїх зобовязань в матеріали справи TOB «ІЗОТЕХ» також надано не було. Щодо невиплати Позивачу заробітної плати за грудень 2017 року Відповідач зазначає, що оскільки Позивач був відсторонений від роботи на підставі Протоколу Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ» від 11.10.2017 року, у такому випадку заробітна плата за таким працівником не зберігається, відповідно до ст. 46 та ч. З ч. 99 ЦК України. В матеріалах справи також наявна копія Протоколу Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ» від 11.10.2017 року, яким оформлене рішення про тимчасове відсторонення від роботи та від виконання повноважень Генерального директора ТОВ «ІЗОТЕХ». За змістом даного протоколу, учасники ТОВ «ІЗОТЕХ» прийняли рішення тимчасово відсторонити від роботи в Товаристві і від виконання повноважень Генерального директора ОСОБА_1 з 12.10.2017 року по 31.12.2017 року. Посилання на ст. 46 КЗпП України або на п. З ст. 99 ЦК України відсутні у Протоколі Загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОТЕХ» від 11.201.2017 року. Відомості про те, чи складався наказ про відсторонення Позивача від виконання обов`язків Генерального директора ТОВ «ІЗОТЕХ» та з яких нормативних підстав, Відповідачем повідомлено не було, відповідні копії в матеріалах справи відсутні. Окрім того, з точки зору обґрунтування підстав для відсторонення від виконання посадових обов`язків ст. 46 КЗпП України та п. З ст. 99 ЦК України є взаємовиключними нормами. Згідно правової позиції Конституційного суду викладеної у Рішенні 12.01.2010 року у справі № 1-2/2010 (за конституційним зверненням ТОВ «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення ч. З ст. 99 ЦК України), «положення ч. З ст. 99 ЦК України «члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов`язків» слід розуміти як право компетентного (уповноваженого) органу товариства у будь-який час і з будь-яких підстав усунути особу (осіб) від виконання обов`язків члена (членів) виконавчого органу за умови, якщо в установчих документах товариства не визначеного таких підстав. Усунення члена виконавчого органу товариства від виконання своїх обовязків, яке передбачено ч. З ч. 99 ЦК України, не є відстороненням працівника від роботи в розумінні ст. 46 КЗпП України». Таким чином, відсторонення ОСОБА_1 не впливає на його конституційне право отримати заробітну плату та індексацію заробітної плати. Трудові відносини на час корпоративного відсторонення тривали. Доказами, які підтверджують факт наявності у Відповідача заборгованості, в тому числі і по заробітній платі за грудень 2017 року (разом з індексацією) перед Позивачем та копії яких знаходяться у матеріалах справи є копія банківської виписки ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Державний експортно-імпортний банк України» за картковим рахунком, на який нараховувалась заробітна плата на час роботи Позивача у ТОВ «ІЗОТЕХ» та з якої вбачається, що остання виплата від Відповідача на рахунок Позивача відбулась 08.12.2017 року у сумі 1 106.23 грн. з призначенням платежу «Зарплата за 2-гу половину 11-2017». При цьому у відстороненні позивача від роботи не зазначено, що таке відсторонення є без збереження заробітної плати. Крім того згідно відомостей форми Д4 «Звіт щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (таблиця 6), сформованих ТОВ «ІЗОТЕХ» по нарахуванню заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) ОСОБА_1 за грудень 2017 року (а.с. 40), Позивачу нараховано 162 009,38 (сто шістдесят дві тисячі тридцять вісім копійок) грн. суми доходу. З даної суми Відповідачем також було розраховано єдиний внесок в розмірі 44 050, 00 (сорок чотири тисячі п`ятдесят гривень нуль копійок) грн. Беручи до уваги заявлені Позивачем вимоги щодо стягнення з Відповідача грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки у сумі 150 624, 59 грн. та невиплачену заробітну плату (разом із індексацією) у розмірі 11 384, 79 грн., що при складенні дорівнюють 162 009, 38 грн. та співпадають з нарахованою самим Відповідачем на користь Позивача сумою доходу, зафіксованою в формі Д4 за грудень 2017 року та тією обставиною, що Відповідачем було розраховано та сплачено єдиний внесок з зазначеної суми, можна дійти висновку про наявність у ТОВ «ІЗОТЕХ» заборгованості перед Позивачем саме у тому розмірі, який і заявлений ОСОБА_1 до стягнення у даному провадженні. Відповідачем не надано доказів, які б свідчили про скасування відомостей, зазначених у формі Д4 за грудень 2017 року. Таким чином, судом першої інстанції було зроблено вірний висновок щодо наявності у ТОВ «ІЗОТЕХ» заборгованості по заробітній платі за грудень 2017 року перед ОСОБА_1 . Щодо вимог Позивача про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні. Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться у день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У день свого звільнення (21.12.2017 року) ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці через своє відсторонення, відтак розрахунку з Позивачем в зазначений день проведено не було. Внаслідок цього, 27 січня 2018 року Позивачем було направлено засобами поштового зв`язку (докази надіслання наявні в матеріалах справи) Відповідачу вимогу про проведення з ним розрахунку на дві відомі йому поштові адреси. Проте, Відповідачем зазначені листи отримані не були, через не вручення під час доставки (роздруківка з офіційного сайту Укрпошти додані до позовної заяви). Тож Позивачем, для вжиття усіх можливих заходів щодо повідомлення Відповідача про наявність вимоги про розрахунок ОСОБА_1 31 січня 2018 року було надіслано скан- копії вимоги, опису і поштових фіскальних чеків про відправлення листів на електронну адресу Відповідача «isotech@i.kiev.ua». За таких обставин, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини, дійшов правильного висновку. Рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процессуального права. Проте, на наступний день, розрахунок із Позивачем Відповідачем здійснений не був. Аналіз ч. 1 ст. 117, ч. 1 ст. 116 КЗпП України дає підстави для висновку, що обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значущі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 цього Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Розмір стягнутих судом сум відповідачем у встановленому законодавством порядку не спростовано. За таких обставин, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини, дійшов правильного висновку про обгрунтованість вимог у задоволеній частині. Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. В зв`язку з тим, що ціна позову в даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, справа згідно п. 1 ч. 6 ст. 19 ЦПК України є малозначною і в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України ухвалене по ній апеляційним судом судове рішення не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.п. а) - г) п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України. Керуючись ст.ст.7,367,369,374,375,381,382,389 ЦПК України, суд, - постановив: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОТЕХ» інтереси якого представляє адвокат Мельник Микола Миколайович залишити без задоволення. Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, окрім випадків, передбачених ч.3 ст.389 ЦПК України. Суддя-доповідач В.В. Гуль Судді Л.П. Сушко О.І. Сліпченко