Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 380/9435/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/9435/20 пров. № А/857/5259/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача: Гінди О.М. суддів: Ніколіна В.В., Пліша М.А., за участю секретаря судових засідань Михальської М.Р., розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року (головуючий суддя: Сподарик Н.І., місце ухвалення - м. Львів, дата складення повного тексту рішення 04.02.2021) у справі за адміністративним позовом Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій неправомірними та скасування висновку, - встановив: Підберізцівська сільська рада Пустомитівського району Львівської області, 28.10.2020 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, що є відокремленим структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області за предметом купівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області», згідно ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі системи публічних закупівель «ProZorro» якої UA-2020-08-10-008262-а від 07.10.2020. Обґрунтовує позов тим, що викладене у висновку від 07.10.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-10-008262-а є помилковим. Зазначає, що зафіксовані у висновку порушення не відповідають дійсним обставинами справи, так як були відсутні підстави для відмови у відхиленні тендерних пропозицій ТзОВ «Трансбудторг», оскільки не надання копії трудової книжки працівника товариства на розгляд тендерного комітету спростовується наданням наказу на прийняття на роботу. Крім цього, вважає, що відсутність колонки про зазначення мови якою повинні готуватися тендерні пропозиції на сайті «РroZorro» не може вважатися порушенням вимог законодавства. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив в апеляційному порядку. Вважає його необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт покликається на аналогічні підстави викладені в позовній заяві. Відповідач, 06.05.2020 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Крім цього, просив розгляд справи здійснювати без участі їх представника. Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце. У відповідності до ч. 4 ст. 229 і ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін належним чином повідомлених про дату, час, місце розгляду справи не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів. Судом першої інстанції встановлено, що 10.08.2020 Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області, як замовником, було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2020-08-10-008262-а «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» згідно ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, із № оголошення UA-2020-08-10-008262-а. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 26.08.2020, дата розкриття тендерних пропозицій 26.08.2020. Очікувана вартість предмета закупівлі визначена в розмірі 705 026,00 грн. з ПДВ. Тендерна документація на закупівлю «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» згідно ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт за процедурою «відкриті торги», затверджена рішенням тендерного комітету від 10.08.2020 та оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу за кваліфікованим електронним підписом голови тендерного комітету Кіцака З.М. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду пропозиції поданої на участь у закупівлі UA-2020-08-10-008262-a від 31.08.2020, тендерним комітетом позивача розглянуто тендерну пропозицію учасника - ТзОВ «Трансбутторг», що запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, встановлено відповідність поданих документів вимогам тендерної документації та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. На веб-порталі уповноваженого органу, 31.08.2020 оприлюднено протокол про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-08-10-008262-a з переможцем процедури закупівлі ТзОВ «Трансбутторг», код ЄДРІІОУ 40504235. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі наказу від 06.10.2020 № 199 «Про початок моніторингу закупівель» та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-08-10-008262-a ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 705026,00 гривень, яка проводилась Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області. Зазначений наказ оприлюднено Управлінням в електронній системі закупівель 06.10.2020. В системі публічних закупівель «РгоZогго» Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі Підберізцівською cільською радою Пустомитівського району Львівської області, за предметом закупівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» до ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, із оголошення № UA-2020-08-10- 008262-а від 07.10.2020. Висновком від 07.10.2020 передбачено такі порушення: - за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції; учасника переможця торгів встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; - за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі»; Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору, в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та умов тендерної документації, отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII). Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення. Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (тут і далі Закон № 922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно ч. 1 до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII). У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII). Проаналізувавши вищенаведене правові норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII. Згідно ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). Частною 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, визначено вичерпний перелік умов за яких, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, так, зокрема: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно оскаржуваного висновку тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «Трансбудторг» не відповідає кваліфікаційним вимогам, які були зазначені у тендерній документації замовника, зокрема замовником порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII та п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII. Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, то суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно вимог Додатку 1 «інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону», до тендерної документації на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок, наказів про призначення на посаду (наказу про сумісництво), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці. Однак, суд апеляційної інстанції зауважує, що учасником торгів ТОВ «Трансбудторг» не надано копію трудової книжки на працівника ОСОБА_1 , а надано лише наказ (розпорядження) від 28.03.2019 № 9к про прийняття його на роботу. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що до апеляційної скарги позивачем подано копію трудової книжки ОСОБА_1 та штатний розпис ТОВ «Трансбудторг», однак суд апеляційної інстанції в силу ч. 4 ст. 308 КАС України не бере до уваги наведені документи, оскільки такі не були подані до суду першої інстанції. Враховуючи наведене, покликання позивача про відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Трансбудторг» тендерній документації замовника не підтверджено матеріалами справи. Отже, висновок відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «Трансбудторг» не відповідає кваліфікаційним вимогам, які були зазначені у тендерній документації замовника, зокрема замовником порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, є правомірним. Щодо порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, зокрема, опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, то суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до вимог Закону № 922-VIII, опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів повинно містити інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Так, вищенаведена норма носить імперативний характер, тобто є обов`язковою для виконання замовником щодо зазначення саме в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Однак, матеріалами справи підтверджено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів (а. с. 10) позивачем не вказано інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а тому відображене в оскаржуваному висновку порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII відповідає фактичними обставинам розглядуваної справи. Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що в задоволенні позову необхідно відмовити, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивачем недотримано вимог Закону № 922-VIII, отже висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в частині виявлених порушень є обґрунтованим та не підлягає скасуванню. Оскільки, за результатами розгляду справи встановлено відсутність підстав для задоволення позову, а тому, згідно приписів ст. 139 КАС України, не підлягають до стягнення судові витрати на користь позивача за подання позовної заяви та апеляційної скарги. Таким чином, апеляційна скарга Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін. Керуючись ст. ст. 313, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд постановив: апеляційну скаргу Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 380/9435/20 без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги. Головуючий суддя О. М. Гінда судді В. В. Ніколін М. А. Пліш Повне судове рішення складено 02.07.2021.