Постанова 4854 № 420/4578/20

від 15.06.2021 ·

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД _________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 15 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4578/20 Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О. Час і місце ухвалення: 12:18, м. Одеса Дата складання повного тексту: 16.12.2020 р. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Бітова А.І. суддів Лук`янчук О.В. Ступакової І.Г. при секретарі Сузанській І.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И Л А : У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про: - визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №189 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; - визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року; - поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області та в органі прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді з якої звільнено (ідентифікаційний код прокуратури Одеської області 03528552); - стягнення з прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄРДПОУ: 03528552) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення; - допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу. Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що Наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). В оскаржуваному наказі зазначено, що підставою звільнення позивача з посади прокурора відділу прокуратури Одеської області та органів прокуратури є рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №189 про неуспішне проходження атестації. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №189 від 10 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати відповідні повноваження" та наказ прокурора Одеської області №767к від 29 квітня 2020 року є незаконними та підлягають скасуванню з наступних підстав. Щодо протиправності рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року позивач зазначає, що до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, прокурори взагалі не підлягали атестації, проте законодавець запровадивши проведення атестації прокурорів, одночасно не поширив на них дію Закону України "Про професійний розвиток працівників", тим самим звузивши існуючий об`єм їх прав. Крім того, на переконання позивача, наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що так само є підставою для визнання його протиправним та нечинним. Отже, позивач вважає, що кадрова комісія №1, на рішення якої посилається прокурор Одеської області (№189 від 10 квітня 2020 року) не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Також, позивач звертає увагу, що з виступу Генерального прокурора Венедіктової І.В. вбачається, що станом на день інтерв`ю, а саме 07 квітня 2020 року кадровими комісіями, ще не прийняті рішення за результатами атестації прокурорів, проведеної 02-05 березня 2020 року, а також не оформлено протоколи засідань комісій (https://www.pravda.coni.ua/news/ 2020/04/7/7246793/). Отже, на думку позивача, є підстави вважати рішення таким, що підписано неуповноваженою особою або підроблено. Щодо оскаржуваного наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к позивач зазначає, що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у судовому порядку, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії, а також він суперечить й іншим нормам національного та міжнародного законодавства. Позивач посилається на те, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації - понад 20 років. Як вказує позивач, він має достатній досвід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості. Завдяки цьому, він упродовж усієї роботи в органах прокуратури, жодного разу не зрадив Присязі прокурора та завжди стояв на захисті прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, заохочувався керівництвом Генеральної прокуратури та прокуратури Одеської області, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, за результатами чого порушень з його боку встановлено не було. Крім того, на переконання позивача вирішення питання про звільнення прокурора з посади регулюється двома законами одночасно, що порушує конституційний принцип визначеності, а також обумовлює звуження змісту та обсягу існуючих прав громадян, запровадивши дуалізм правових засад організації і діяльності прокуратури України, статусу прокурорів. Позивач зазначає, що наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Одеської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів). Також, позивач наголошує, що прокурором Одеської області наказ про звільнення прийнято у період перебування ОСОБА_1 на лікарняному з 22 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 рік, що є порушенням Основного Закону - Конституції України. Відповідач Офіс Генерального прокурора позов не визнав, вказуючи, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Відповідно до п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, відповідач стверджує, що такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Відповідач вказує, що згідно з п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевий прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". За приписами п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Як вказано у відзиві, пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. На переконання відповідача, указаними нормами законодавства спростовуються доводи позивача про його знаходження у стані повної правової невизначеності, адже законом явно та очевидно з достатньою чіткістю передбачено як реформування існуючих органів прокуратури та утворення нових (у тому числі обласних прокуратур), так і правові наслідки такого реформування для прокурорів. Відповідач стверджує, що з цих норм убачається, що законодавець ввів у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформуванню органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки не проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю. Відповідач вказав, що ОСОБА_1 , маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також неуспішного проходження ним атестації. При цьому, за твердженням відповідача, чітко визначеною законом підставою звільнення у даному випадку є не завершення процесів ліквідації/реорганізації органу прокуратури або процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - неуспішного проходження прокурором атестації. Так, як вказує відповідач, позивачем дотримано норми закону та подано заяву за відповідною формою Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. З огляду на це, як вважає відповідач, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II Закону №113-ІХ). Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України, згідно з п.4 розділу ІІ якого прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів. Відповідач зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку №1 до протоколу №8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження) наступного етапу атестації. При цьому, на переконання відповідача, доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено в один день, не можуть братися до уваги, оскільки працівники регіональних прокуратур мали більше півроку часу для підготовки. Відповідач вказує, що кадровою комісією №1 на підставі п.п.13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.6 розділу III Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 10 квітня 2020 року №189 про неуспішне проходження позивачем атестації. Ураховуючи викладене, відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу III "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, наказом прокурора області від 29 квітня 2020 року №767к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а тому доводи позивача про його безпідставне звільнення є необґрунтованими. Відповідач також наголосив, що ч.5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного, прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на періоді відрядження. Крім того, як стверджує відповідач, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25 вересня 2019 року, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст. 40, ст.ст. 42, 42-1, ч.ч.1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 КЗпП України встановлюються Законом України "Про прокуратуру", а тому з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і Одеською обласною прокуратурою. При цьому, за твердженням відповідача, на теперішній час Конституційним Судом, України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалене, та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Окрім іншого, відповідачем також зазначено, що норми ст. 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня1992 року №731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, натомість, з урахуванням положень ст. 131-1 Конституції України та Закону, Генеральна прокуратура України відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади. Також відповідач зазначив, що Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Щодо доводів про звільнення під час перебування позивача на лікарняному, то відповідач вказує, що відповідно до абзацу 6 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Відповідач також вважає доводи позивача про його звільнення під час дії карантину безпідставними. У відзиві відповідач зазначає, що інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань" створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі Договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року №181210 та виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань належать Академії, а законодавством не передбачено отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування відсутні та за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. На думку відповідача, вимоги позивача про його поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури також не гуртуються на нормах законодавства, оскільки зайняття посад, зокрема, у регіональних прокуратурах можливо лише після успішного проходження атестації. Відповідач Одеська обласна прокуратура позов не визнала, вказуючи, що наказом прокурора області від 29 квітня 2020 року №767к позивача звільнено із посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії №l від 10 квітня 2020 року №189. Як вказує відповідач, згідно з цим рішенням, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування для виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим неуспішно пройшов атестацію. Відповідач зазначив, що первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №189, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно про необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", як такі, що суперечать нормам матеріального права. Відповідач стверджує, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі. При цьому, відповідач зазначає, що повноваження щодо проведення атестації віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора. Окрім того, відповідач вважає безпідставними доводи позову про наявність переважного права на залишення позивача на роботі з огляду на імперативні вимоги ч.5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", якою встановлено, що на звільнення прокурорів з посади, з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної, відпустки та на період відрядження. Також відповідач підкреслив, що відповідно до ч.4 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, тому твердження позивача про порушення прокуратурою області вимог Закону при його звільненні у період тимчасової непрацездатності є помилковими. Отже, на переконання відповідача, прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи ОСОБА_1 щодо протиправності дій та рішень прокуратури Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №189 від 10 квітня 2020 року, наказу №767к від 29 квітня 2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №189 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури . Стягнуто з Одеської обласної прокуратури (код ЄРДПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 175 946,16 грн. (сто сімдесят п`ять тисяч дев`ятсот сорок шість гривень шістнадцять копійок). Стягнуто солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) та Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок). Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 23 121,13 грн. (двадцять три тисячі сто двадцять одна гривня тринадцять копійок). В апеляційних скаргах Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи. В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначають, що порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а порушення норм процесуального права у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи. На думку відповідачів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Одеської області чи скорочення штатів на момент звільнення. Закон №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів. Окрім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. Отже, на момент звільнення ОСОБА_1 мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає ОСОБА_1 привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Між тим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, з огляду на пріоритетність норм спеціального законодавства. У додаткових поясненнях ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що під час проходження тестування ним було встановлено випадки, коли жодна із запропонованих відповідей на поставлені питання не відповідала вимогам діючого законодавства або одночасно містила альтернативно правильний варіант відповіді. У зв`язку з чим, не погоджуючись з результатами тестування (складеного іспиту), він в той же день, 04 березня 2020 року, звернувся із заявою до голови кадрової комісії №1 ОСОБА_2 , в якій просив переглянути результат тестування або надати можливість його повторного проходження. В подальшому, його позиція щодо некоректності формулювання питань та варіантів відповідей у вказаній програмі підтвердилась роздруківкою результатів пройденого ним тестування. Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного. Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження: ОСОБА_1 у період з 01 липня 2019 року обіймав посаду начальника слідчого відділу у прокуратурі Одеської області, а з 19 грудня 2019 року - прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області. Відповідно до матеріалів справи, 08 жовтня 2019 року позивач подав до прокуратури Одеської області заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", його буде звільнено з посади прокурора. Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що 04 березня 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого позивач набрав 69 балів, що також підтверджується протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04 березня 2020 року №6 із переліком питань та відповідей позивача. Із результатами тестування позивача ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю. Судом першої інстанції також встановлено, що позивач 04 березня 2020 року звернувся із заявою до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 , в якій зазначив, що під час тестування та наданні відповіді у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, а тому надана позивачем відповідь на один з тих питань могла бути врахована або неврахована програмою як правильна. У вказаній заяві позивач просив переглянути результат тестування позивача, під час якого позивач отримав 69 балів. Протоколом засіданням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 10 квітня 2020 року вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком

1. Під час засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10 квітня 2020 року також розглянута, зокрема, заява позивача щодо некоректності тестових питань та зазначено, що прокурори не звертались до робочої групи з такими питанням під час проходження тестування, а тому вказані факти є непідтвердженими. Разом з цим, у вказаному протоколі кадрової комісії №1 зазначено про фіксацію технічного збою в роботі програмного забезпечення під час проведення тестування, який відбувся 02 березня 2020 року. 10 квітня 2020 року кадрова комісія №1 прийняла рішення №189 про те, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. 14 квітня 2020 року Офісом Генерального прокурора направлено лист №06/1/1-635вих-20 про направлення, зокрема, рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Наказом Прокуратури Одеської області №767к від 29 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №189 від 10.04.2020 року кадрової комісії №1. Із вказаним наказом про звільнення позивач ознайомлений 07.05.2020 року, про що свідчить його особистий підпис. Також судом першої інстанції встановлено, що відповідно до листка непрацездатності, позивач з 22 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні. Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №767к від 29 квітня 2020 року та рішенням кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №189, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду. Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що виходячи з положень п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, разом з тим, оскаржуване рішення не відповідає таким вимогам. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваним наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 червня 2020 року, але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача. Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", та як наслідок протиправність наказу прокуратури Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к, колегія суддів зазначає наступне. Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача. Суд апеляційної інстанції не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. Колегія суддів зазначає, що відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідно до п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності. При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача. Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались. Колегія суддів зазначає, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку. Доводи апелянта про те, що лише Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Колегія суддів зазначає, що п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня. Застосування такої підстави, як п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачено п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX). Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення. Враховуючи те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, колегія суддів, вважає за необхідне надати оцінку обґрунтованості прийнятого рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №189 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". У вказаному рішенні зазначено, що за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 отримано 69 балів. Відповідно до п.3, п.4 Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Отже, на думку Комісії, позивачу для успішного складання вищевказаного іспиту не вистачило одного балу, тобто однієї правильної відповіді на питання. Колегією суддів встановлено, що позивачем на питання 119: "Де зберігаються вилучені (отримані) стороною обвинувачення докази?" було надано відповідь: "в індивідуальному сейфі слідчого". Проте, на думку комісії, позивачем надано невірну відповідь на вищевказане питання. При цьому, до вказаного питання було наведено варіанти відповідей, а саме: - "в суді"; - "в індивідуальному сейфі слідчого"; - "в індивідуальному сейфі керівника органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ"; - "в індивідуальному сейфі прокурора". Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Збирання доказів відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України здійснюється стороною обвинувачення шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Питання проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів (доказів) у кримінальному провадженні регулюється Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним наказом від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція). Відповідно до вимог п.5.29 Інструкції розсекречені матеріальні носії інформації, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду, зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора. Таким чином, вказана норма Інструкції містить альтернативну можливість зберігання доказів, тобто як у службовому сейфі прокурора так і в сейфі слідчого за вказівкою прокурора. Враховуючи викладене, варіант відповіді, який програмою визначено як правильний "в індивідуальному сейфі прокурора" не в повній мірі відповідає положенням вказаної інструкції та є неповним, оскільки зберігання доказів в сейфі слідчого можливо за вказівкою прокурора. За таких обставин, висновок комісії про надання позивачем однозначно невірної відповіді на вищевказане питання, на думку суду є необґрунтованим. Як вбачається з матеріалів справи, позивач 04 березня 2020 року звернувся із заявою до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумака В.В., в якій зазначив, що під час тестування та наданні відповіді у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, а тому надана позивачем відповідь на один з тих питань могла бути врахована або неврахована програмою як правильна. У вказаній заяві позивач просив переглянути результат тестування позивача, під час якого позивач отримав 69 балів. Протоколом засіданням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 10 квітня 2020 року вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком