Ухвала КГС ВС № 910/1520/20

УХВАЛА 18 червня 2021 року м. Київ Справа № 910/1520/20 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г. - головуючого, Селіваненка В.П., Дроботової Т.Б., Булгакової І.В., Баранця О.М., Львова Б.Ю., Васьковського О.В., Кібенко О.Р., Уркевича В.Ю., розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі № 910/1520/20 за позовом заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до

1. Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва";

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору, - ВСТАНОВИВ: У лютому 2020 року заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до КП "Міське управління капітального будівництва", ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП "Міське управління капітального будівництва" про визнання переможцем процедури закупівлі за №UА-2019-10-17-002847-b ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж", оформлене протоколом № 4 від 11.11.2019, та про визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 200/2019 від 25.11.2019 на суму 68 480 934,00 грн, укладеного між КП "Міське управління капітального будівництва" та ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж". В обґрунтування позову прокурор послався на те, що тендерна пропозиція учасника торгів - ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж", якого визнано переможцем процедури закупівлі, не відповідає тендерній документації та вимогам ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору. За вказаних обставин, на думку прокурора, КП "Міське управління капітального будівництва" повинно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурор вважає, що договір №200/2019 від 25.11.2019 слід визнати недійсним, оскільки він укладений за результатами процедури публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор послався на те, що виконання зобов`язань за договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Крім того, прокурор вказує на те, що Східним офісом Державної аудиторської служби України не вжито заходів щодо усунення вищезазначених порушень. Рішенням господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі №910/1520/20 (суддя Пукшин Л. Г.) у позові відмовлено повністю. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 (колегія суддів: Пашкіна С. А. - головуючий, Андрієнко В. В., Буравльов С. І.) рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі №910/1520/20 залишено без змін. Судові рішення мотивовані безпідставністю доводів прокурора про недостовірність наданих ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" відомостей щодо наявності у підприємства необхідного обладнання, матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору. Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020, постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20 та передати справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва. Підставами касаційного оскарження судових рішень у справі №910/1520/20 заявником касаційної скарги зазначено п. 3 та п. 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України. Прокурор вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування приписів ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: - чи є порушенням ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині підтвердження наявності у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази, відсутність договору оренди техніки, якщо про необхідність надання договору зазначено у тендерній документації. Чи повинен учасник закупівлі відповідно до ст. 16 на підтвердження наявності у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази підтверджувати саме наявність в натурі такого обладнання, матеріально- технічної бази правовстановлюючими документами, або цивільно-правовими, господарсько-правовими угодами, актами приймання-передачі, бухгалтерськими документами, тощо. Та чи породжує відсутність таких документів, обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою визнання рішення тендерного комітету та правочину недійсними; - чи є порушенням ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, те що учасником надано відомості щодо договору, який не виконано у повному обсязі, якщо у складі тендерної документації замовника встановлено вимогу про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів шляхом надання копії відповідного договору та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання, оригіналів листів-відгуків від контрагентів, зазначених у довідці про виконання аналогічного договору, із зазначенням інформації про належне виконання договору. Чи породжує вказане, обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене підставою визнання рішення тендерного комітету та правочину недійсними. Крім того, заявник касаційної скарги зазначає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі досліджено обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, а також не досліджено належного виконання договору підряду № 104-Т від 30.06.2017. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 910/1520/20 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та на рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі № 910/1520/20: касаційну скаргу призначено до розгляду в судовому засіданні на 20.05.2021. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.05.2021 оголошено перерву в судовому засіданні у справі № 910/1520/20 за касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та на рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 до 27.05.2021 об 11:40. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.05.2021 (колегія суддів: Мамалуй О.О. - головуючий, Кібенко О.Р., Кондратова І.Д.) справу № 910/1520/20 разом із касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 302 ГПК України у зв`язку з тим, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність відступити від висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17, про те, що норми ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не підлягають застосуванню, оскільки настала кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю). Обґрунтовуючи підстави для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, колегія суддів вважає, що незважаючи на те, що кінцева стадія процедури закупівлі (визнання переможцем та укладення з ним договору на закупівлю) настала, суд може визнати недійсним результати процедури закупівлі, встановивши, що процедуру публічних закупівель проведено з порушенням норм ст. ст. 16, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", і в такому випадку підлягає застосуванню ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги заступника керівника Донецької обласної прокуратури у справі № 910/1520/20 визначено суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г. - головуючий (доповідач), Селіваненко В.П., Дроботова Т.Б., Булгакова І.В., Баранець О.М., Львов Б.Ю., Васьковський О.В., Кібенко О.Р., Уркевич В.Ю., що підтверджується витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 01.06.2021. Перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про відсутність підстав для розгляду справи № 910/1520/20 об`єднаною палатою з огляду на наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати. За наявності вищезазначених умов справа може бути передана на розгляд об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду. Згідно з ч.4 ст. 303 ГПК України питання, про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу. Як вбачається із матеріалів справи та було зазначено вище, позовні вимоги у справі, яка розглядається, обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція учасника торгів - ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж", якого визнано переможцем процедури закупівлі, не відповідає тендерній документації та вимогам ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору, а відтак, на думку прокурора, КП "Міське управління капітального будівництва" повинно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, прокурор вважає, що договір №200/2019 від 25.11.2019 слід визнати недійсним, оскільки він укладений за результатами процедури публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, у справі № 922/3393/17, від правових висновків Верховного Суду у якій вважає за необхідне відступити колегія суддів, позовні вимоги прокурора були обґрунтовані тим, що спірні конкурсні торги проведено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки пропозиції його учасника - ТОВ "Мітрейд" повинні були бути відхиленими тендерним комітетом, а торги - відміненими через допущення до конкурсу менше двох учасників, з тих підстав, що останнє не мало права приймати участь у таких торгах, оскільки згідно рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України від 25.03.2015 № 68-р/к ТОВ "Мітрейд" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та притягалося у зв`язку з цим до адміністративної відповідальності, однак надало тендерному комітету довідку від 21.02.2017 із завідомо неправдивими відомостями. Отже, головним доводом поданого прокурором позову у цій справі було надання ТОВ "Мітрейд" тендерному комітету довідки від 21.02.2017 із завідомо неправдивими відомостями стосовно непритягнення товариства до відповідальності за вчинення анти-конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Судові рішення про відмову у задоволенні позову у справі № 910/1520/20 мотивовані, зокрема, тим, що прокурор не довів обставин, що ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" як учасником закупівлі було надано недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання, матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору, а відтак, відсутні підстави вважати надану ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" тендерну пропозицію такою, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації. При цьому, судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді спору у справі № 910/1520/20 було встановлено, що ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про два укладені аналогічні договори, надано скановані копії цих договорів, надано акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання вказаних договорів, надано листи-відгуки від контрагентів. Водночас, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову у справі № 922/3393/17, суди виходили з того, що ТОВ "Мітрейд", хоча й надав серед документів неправдиві відомості - довідку за підписом директора про те, що підприємство "не було притягнуто протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", натомість, відповідачі уклали договір про закупівлю Бензину А-92 та Дизельного палива і цей договір виконано і претензій щодо кількості/якості висловлено не було. До того ж, судами встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Мереф`янської міської ради від 23.02.2017 тендерною комісією при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Мітрейд" відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, учасник кваліфікаційним критеріям відповідає. На підставі наведеного, тендерним комітетом відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Мідас ОІЛ". При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що вказані прокурором обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивачів. Судом апеляційної інстанції було взято до уваги те, що прокурором не доведено, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідачів, а також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства. Отже, саме у даному випадку і за встановлених попередніми судовими інстанціями обставин, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення у справі № 922/3393/17, Верховний Суд у постанові від 03.05.2018 погодився з місцевим та апеляційним судами про відсутність підстав для визнання недійсним проведення процедури відкритих торгів та дійшов висновку про те, що норми ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не підлягають застосуванню до спірних відносин, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала. До того ж, у зв`язку з встановленням судами факту подання довідки від 21.02.2017 директором ТОВ "Мітрейд" Павленком Є.В. із завідомо недостовірними відомостями, Верховний Суд у справі № 922/3393/17 постановив окрему ухвалу від 03.05.2018 стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК України, яку надіслав до Генеральної прокуратури України. Відтак, вбачається, що у справі, яка розглядається (№ 910/1520/20), та у справі № 922/3393/17 суди встановили різні фактичні обставини та прийняли відповідні рішення, що не свідчить про різне застосування одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах. Таким чином, на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 910/1520/20 передане питання, яке може бути вирішено колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка була визначена автоматизованою системою документообігу суду. З огляду на зазначене, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ч. 2 ст. 302 ГПК України, для передачі справи на розгляд об`єднаної палати, а відтак, справа № 910/1520/20 за касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 підлягає поверненню відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду. Керуючись ст. ст. 234, 235, 301, 302, 303 ГПК України, Суд,-

УХВАЛИВ: Справу № 910/1520/20 за касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 повернути відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду . Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає. Головуючий, суддя- Ткаченко Н.Г. Судді- Селіваненко В.П. Дроботова Т.Б. Булгакова І.В. Баранець О.М. Львов Б.Ю. Васьковський О.В. Кібенко О.Р. Уркевич В.Ю.