Постанова 4857 № 260/2586/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Головуючий суддя у першій інстанції : Іванчулинець Д.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2586/20 пров. № А/857/3118/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Бруновської Н.В. суддів: Матковської З.М., Шавеля Р.М. за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В., представника апелянтів: Слиш Г.С., позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: Йосипчук О.В розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі №260/2586/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В: 21.07.2020р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури в якому, враховуючи заяву про збільшення позовних вимог просив суд: - визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.07.2020р. про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області; - визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчук І. №368к від 27.08.2020р. року про звільнення з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області; - поновити в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 31.08.2020 року. -стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.12.2020р. позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.07.2020р. про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 . Крім того, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчук І. №368к від 27.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області та поновив позивача на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області або рівнозначній посаді з 01.09.2020р. Також, суд стягнув з Закарпатської обласної прокуратури в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 120 429,96 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області або рівнозначній посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 18 637,97 грн. суд допустив до негайного виконання. Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 04.01.2021р. виправлено описку в п.4, п.6 резолютивної частини рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі №260/2586/20, а саме вказані пункти викладені в наступній редакції: "4.Поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, або рівнозначній посаді та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 01.09.2020 року." "6.Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, або рівнозначній посаді та в органах Закарпатської обласної прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 18 637,97 грн. підлягає до негайного виконання." В решті рішення залишено без змін. Не погоджуючись із даним рішенням, апелянти Закарпатська обласна прокуратури та Офіс Генерального прокурора подали апеляційну скаргу, в якій зазначають, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Апелянти просять апеляційний суд, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.12.2020р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю. При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що апелянти Ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 04.01.2021р. про виправлення описок в судовому рішенні в апеляційному порядку не оскаржують. Отже, предметом апеляційного розгляду є рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.12.2020р. яке в порядку ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Представник апелянтів ОСОБА_2 в судовому засіданні підтримала апеляційні скарги із підстав, у ній зазначених. Позивач ОСОБА_1 та представник позивача Йосипчук О.В. в судовому засіданні просили суд, апеляційні скарги залишити без задоволення за безпідставністю. Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав. Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з квітня 2012 р.- 27.08.2020р. на різних посадах. Зокрема, в період з грудня 2018р. працював в Прокуратурі Закарпатської області на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області. На підставі п.10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою на проходження атестації. За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 97 балів. Серденя кількість балів останнього за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 114 балів. У зв`язку з тим, що набрана позивач за результатами тестувань кількість балів перевищувала прохідний бар`єр, його було допущено до проходження співбесіди. 03 липня 2020 року П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 провела співбесіду, за результатами якої прийнято рішення №4н про неуспішне проходження прокурором атестації. (т.1 а.с.130) Із змісту вказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 4н від 03 липня 2020 року видно, що під час проведення співбесіди комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики. Зокрема, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку із не достатнім знанням змісту та неможливістю розкриття диспозиції ст.368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища). ОСОБА_1 на запитання комісії, зазначив, що на кримінальну відповідальність за ст.368 КК України безпосередньо впливає та має значення, чи виконала (або не виконала) службова особа дії, за вчинення яких одержувалася неправомірна вигода, що не узгоджується із положеннями кримінального закону та суперечить Постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» за № 5 від 26.04.2002. Крім того, кадрова комісія встановила низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог ст.214 КПК України щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленнями про злочини (справи № 308/4944/20, 308/3508/20, 308/14617/19). Вказане викликає у комісії обґрунтовані сумніви у професійній компетентності прокурора, оскільки вбачається недодержання положень ст.19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержано положень ст.ст.5,6 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017р., за змістом яких професійна діяльність прокурора має гуртуватись на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм. На підставі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики. Крім того, кадрова комісія врахувала ту обставину, що наказом прокуратури Закарпатської області № 1139 від 29 грудня 2014 року позивачу разом з декількома іншими прокурорами оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків та порушення ст.18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Причини: невиконання вимог законодавства України при проведенні перевірки під час перевірки Ужгородського MPВ ДСНС на предмет застосування законодавства про адміністративні правопорушення, а також прийняття участі у святкування Дня прокурора в оздоровчому закладі із вживанням алкоголю, що стало причиною резонансу в засобах масової інформації із подальшими намаганнями заперечити цей факт під час проведення службового розслідування. На переконання Комісії цими вчинками не додержано визначеного у ст.19 Закону України «Про прокуратуру» обов`язку додержуватися правил прокурорської етики, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, не додержано вимог щодо професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, зразковості поведінки та дисциплінованості (ст. ст. 11, 16 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів). 27 серпня 2020 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та ст.11, п.2 ч.2 ст. 41 Закону України Про прокуратуру, п.3 пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» наказом прокуратури Закарпатської області №368к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 31 серпня 2020 року. Водночас, апеляційний суд відхиляє доводи апелянтів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності. Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Крім того, в п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації який затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019р. (далі Порядок № 221 ) визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. ч1.ст.19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб. Тобто, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Таким чином, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п.5 р.I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянтів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті. Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32). Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року). Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року). Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року). Апелянти не заперечують, що ОСОБА_1 успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03 липня 2020 року, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання №3 та надав письмові відповіді на поставлені чотири запитання. (т.1.а.с.168-190) В п.12 Порядку роботи кадрових комісій №233, який затверджений Наказом Генерального прокурора України ( далі Порядок № 233) передбачено: «Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття». Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються: Згідно протоколу засідання П`ятнадцятою кадрової комісії від 03 липня 2020 року, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання. В ході проведення співбесіди члени комісії задавали питання ОСОБА_1 щодо професійної компетентності а саме: розкриття змісту диспозиції ст.368 КК України, про причини кваліфікації дій обвинувачених осіб в трьох кримінальних провадженнях де останній здійснював нагляд у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даному контексті позивач з дотриманням вимог ст. 222 КПК України навів доводи щодо причин зміни підозри з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190, ч 2 ст. 369-2 КК України, зміни обвинувачення в суді по зазначеним кримінальним провадженням з ч.3 ст.368 на ч. 1 ст. 190 КК України. Також, не може свідчити про некомпетентність ОСОБА_1 наведені кадровою комісією в своєму рішення трьох рішень судів якими визнано протиправною його бездіяльність через невиконання вимог ст.214 КПК України щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленням про злочин. Оскільки, зобов`язання слідчим суддею внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань є способом судового контролю за досудовим розслідуванням і не може бути покладене в основу рішення яке тягне в подальшому негативні наслідки у вигляді звільнення особи з органів прокуратури. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, на ту обставину, що оцінка рівня професійної компетентності прокурора, володіння практичними уміннями та навичками проводиться на підставі: -виконаного письмового практичного задання; -проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора. -проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ( п.12 розділ 4 Порядку № 221) В даному випадку ОСОБА_1 набрав високий бал 97 із 100 можливих під час проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону, а також 113 балів при мінімумі 93 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відмінно виконав письмове практичне завдання, що підтверджується матеріалами справи. Відповідно до приписів п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Водночас, ні Порядок №221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації. За змістом п.5 та п.п.3 п.6 розділу І Порядку №221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином. Однак, із змісту оскаржуваного рішення видно, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією не на підставі результатів складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та виконаного практичного завдання, а лише у ході проведення співбесіди, що свідчить про суб`єктивний підхід до позивача. У даному випадку, колегія суддів враховує постанову Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 9901/641/18, в якій суд зазначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів… Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36). Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС». Тому, викладені в оскарженому рішення мотиви кадрової комісії про професійну некомпетентність позивача є безпідставними. Так, наказом прокуратури Закарпатської області № 1139 від 29 грудня 2014 року ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків та порушення ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Причини: невиконання вимог законодавства України при проведенні перевірки під час перевірки Ужгородського MPВ ДСНС на предмет застосування законодавства про адміністративні правопорушення, а також прийняття участі у святкування Дня прокурора в оздоровчому закладі із вживанням алкоголю, що стало причиною резонансу в засобах масової інформації із подальшими намаганнями заперечити цей факт під час проведення службового розслідування. На переконання кадрової комісії вказаним вчинком позивач всупереч ст.19 Закону України «Про прокуратуру» не дотримав правил прокурорської етики, допустив поведінку, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, не дотримав вимог щодо професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, зразковості поведінки та дисциплінованості (ст.ст. 11,16 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів). ( т.1 а.с.131) В ст.49 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що догана є видом дисциплінарного стягнення яке може бути накладено на прокурора. Протягом одного року з дня накладення на прокурора дисциплінарного стягнення він вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті. Тобто, єдиною обставиною, яка викликала сумнів кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики фактично є подія 2014 року за яку позивач, разом з іншими працівниками прокуратури, вже поніс дисциплінарну відповідальність та вважається з врахуванням ст.49 Закону України «Про прокуратуру» таким що не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що викладені в рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії висновки не можуть розглядатись як підстави стверджувати про професійну некомпетентність позивача та порушення норм Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів. Наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття. Тому, кадрова комісія, вважаючи що дії ОСОБА_1 суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з покликанням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики. Однак, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить. В п.18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду трудових спорів» передбачено, що при розгляді справи про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно із наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з яким власник або уповноважений ним орган не пов`язував звільнення. За таких обставин, колегія суддів вважає що зазначені висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність та невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб`єктивними та такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів та погоджується з висновками суду першої інстанції що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4н від 03.07.2020р. «Про неуспішне проходження атестації» та Наказ Прокуратури Закарпатської області №368к від 27.08.2020р. є передчасними та які слід визнати протиправними та скасувати. При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абз.1 п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Із змісту п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» видно, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, з якого його незаконно звільнено. Проте, суд першої інстанції помилково вказав на можливість поновлення останнього на посаді, яка є рівнозначною тій, з якої він був звільнений у прокуратурі Закарпатської області. Оскільки, позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, а саме: посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області з 01.09.2020р. Тому, в порядку ч.4 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції в цій частині слід змінити а саме: в абзаці 4 резолютивної частини виключити словосполучення «або рівнозначній посаді». Крім того, вірними є висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, в розмірі -113 261 грн. замість 120 429,96 грн, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в цій частині. ч.1 ст.235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. З аналізу п.2-п.5, Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 видно, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. З довідки про заробітну № 267 від 21.12.2020р. видно, що з врахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, середньоденна заробітна плата позивача становила 1433,69 грн. (25 525,20 +11 750,71/26), а середньомісячна заробітна плата 18637,97 ( 1433,69* /17+9)/2. Із листків непрацездатності які знаходяться в матеріалах справи видно, що ОСОБА_1 з 25.08.2020р.-04.09.2020р. перебував на лікарняному та отримував матеріальне забезпечення. Тому період вимушеного прогулу складає 79 робочих днів з 05.09.2020р.-27.12.2020р. а не з 31.08.2020р.-28.12.2020р. як помилково визначив суд першої інстанції. Зокрема, 05-30 вересня 2020 р. 18 робочих днів, жовтень -21 робочий день, листопад 21 робочий день, 01-28 грудня включно 19 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає -113 261,51 грн. (1433,69 *79 робочих днів) який слід стягнути з Прокуратури Закарпатської області в користь позивача Тому, рішення суду першої інстанції в цій частині слід змінити з врахуванням вимог ч.4 ст.317 КАС України. Інші доводи які викладені в апеляційних скаргах не спростовують висновки колегії суддів та в іншій часині рішення суду першої інстанції не оскаржується. Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29). Також згідно з п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Із змісту ч.4.ст.317 КАС України видно, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. В ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову однак, неправильно застосував норми матеріального права та неповно з`ясував обставини, що мають значення у справі що відповідно до ч.4 ст.317 КАС України є підставою для зміни судового рішення. Керуючись ст.ст.229,243,310,315,317,321,322,325 КАС України, суд- ПОСТАНОВИВ : Апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі №260/2586/20 змінити, абзац 5 резолютивної частини викласти в наступній редакції. Стягнути з Прокуратури Закарпатської області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 113 261грн. (сто тринадцять тисяч двісті шістдесят одна гривня) 51 коп. (п`ятдесят одна копійка). В абзаці 4 виключити словосполучення на «або рівнозначній посаді». В решті рішення залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя Н. В. Бруновська судді З. М. Матковська Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 14.06.2021р.