Постанова 4855 № 640/25839/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/25839/19 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 червня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Епель О.В., Кобаля М.І., секретар судового засідання Романович І.І., за участі представника відповідача Кожушка В.Е., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії В С Т А Н О В И В : Історія справи. 23.12.2019 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу від 21.11.2019р. № 1680ц про звільнення його з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання державного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; поновлення його на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання державного обвинувачення у відповідних провадженням Генеральної прокуратури України з 25.11.2019р.; стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.11.2019 по дату фактичного поновлення на роботі та вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку. Протягом розгляду справи позивач позовні вимоги не змінював. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний наказ, який прийнятий на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», не містить чіткої підстави його звільнення, виданий всупереч норм Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України. Крім того, позивач зазначив, що його звільнення відбулось з порушенням законодавства, оскільки його було звільнено без дотримання двохмісячного строку після попередження про звільнення і при звільнені не було враховано, що він має статус ветерана війни-учасника бойових дій. Окремо позивач наголосив, що його звільнення відбулось з порушенням законодавства, оскільки фактично Генеральна прокуратура не перебуває в стані припинення, не була ні реорганізована, ні ліквідована, і не відбулось скорочення кількості прокурорів. Позивач зазначив, що у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ХІ від 19.09.2019 (надалі - Закон № 113-ІХ) та затвердження наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 Порядку проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221), він був змушений відповідно до пунктів 9 та 10 розділу 1 Порядку подати заяву про заяву про переведення, яка містить ряд нелогічних та оціночних понять, суперечить здоровому глузду, не відповідає жодній нормі закону, оскільки прокурори повинні були, подавши вказану заяву, погодитися з умовами та процедурою атестації, майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації, і погодитися з будь-якою недостовірною інформацією щодо прокурора, яка може бути надана будь ким, і вважається в процесі атестування доведеним фактом і не підлягає спростовуванню. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.02.2021 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії №123 від 29.10.2019 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.11.2019 № 1680ц; поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання державного обвинувачення у відповідних провадженням Генеральної прокуратури України з 26.11.2019р.; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції зазначив, що Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано Генеральному прокурору затвердження Порядку проходження прокурорами атестації, визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення, оскільки на день прийняття спірного наказу цей закон є чинним і неконституційним не визнавася, тому застосування відповдіачем вказаної норми при прийнятті наказу про звільнення є правомірним. Проте, суд першої інстанції зазначив, що розглядаючи доводи позивача про дотримання вимог законодавства під час складання іспиту у формі анонімного тестування, відбулось порушення прав позивача з огляду на неналежну організацію процедури атестації. Судом першої інстанції підкреслено, що для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації, організація цього процесу мала передбачати достатньо часу для підготовки, і включення до переліку питань переважно питання з кримінального права і процесу, тому що не всі співробітники прокуратури виконували роботу, пов`язану з іншими галузями права, внаслідок чого мало б місце надання прокурорам більш тривалого часу для підготовки до атестування. На підставі вказаного, суд першої інстанції зробив висновок, що порушення прав позивача відбулося з огляду на неналежну організацію процедури атестації, а не з огляду на зміст Закону №113-ІХ та прийнятих на його виконання підзаконних нормативно-правових актів. Застосовуючи положення ч.2 ст. 9 КАС України (вихід за межі позовних вимог) суд визнав протиправним та скасував рішення Першої кадрової комісії №123 від 29.10.2019 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Щодо позовних вимог про поновлення та посаді та стягнення середьного заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції визнав їх такими що грунтуються на нормі закону та підлягають задоволенню через те, що вони є похідними від основної позовної вимог. Проте, суд першої інстнції в рішенні суд не зробив висновок щодо позовних вимог про вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку. Позивач рішення суд в частині відмовлених позовних вимог і не розглянутих позовних вимог не оскаржував. Окремо, колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах доводів апеляційної скарги і в межах висновків суду, тому не розглянуті судом першої інстанції позовні вимоги щодо вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку мають розглядатися судом першої інстанції відповідно до ст.252 КАС України. Внаслідок вказаного, висновки суду апеляційної інстанції стосуються лише розглянутих судом першої інстанції позовних вимог і відповідних висновків. Відповідач подав апеляційну скаргу на рішення суду, якою просить його скасувати через порушення норм матеріального та процесуального права, постановити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі. Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що відповідач діяв в межах та у спосіб визначений законодавством, оскільки позивач набрав недостатню кількість балів під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, 60 балів попри 70 необхідних, внаслідок чого не був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички і припинив участь в атестації, про що відповідна кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Окремо апелянт наголосив, що анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону проводиться саме для того, щоб виявити наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування, отже висновок суду про недостатність часу для підготовки до атестування, на думку апелянта не ґрунтується на нормі закону і є необґрунтованим. Позивач правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористався. У судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, позивач у судове засідання не з`явився, подав заяву про слухання справи за його відсутності та про залишення рішення суду першої інстанції без змін. Неявка сторін, які належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи по суті. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника апелянта, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке. Обставини встановлені судом. ОСОБА_1 з 2003 р. працював в органах прокуратури України, що підтверджено трудовою книжкою позивача (т.1 а.с.14). Наказом Генерального прокурора України від 13.12.2018 р. №1234ц позивача було призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання державного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. 07.10.2019 ОСОБА_1 відповідно до п.10 розділу ІІ Закону № 113 подав до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.61). 23.10.2019 р. ОСОБА_1 складався іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого ним отримано 60 балів з мінімально необхідних 70, що підтведжено відомостями про результат тестування (т.1 а.с.149). 29.10.2019 р. Першою кадровою комісією прийнято рішення №123 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію, що підтверджено відповідним рішенням та протоколом засідання комісії № 5 від цієї ж дати (т.1 а.с.60, 63). Наказом Генерального прокурора від 21.11.2019 р. №1680ц на підставі ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання державного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25.11.2019 р. Вказані обставини підтверджені належними та допустимими доказами, і не є спірними. Нормативно-правове обґрунтування. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII (тут і далі в редакції на день прийняття спірного наказу) прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. 25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Цим Законом було доповнено статтю 32 КЗпП України частиною 5 наступного змісту "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус". Положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом». Згідно п.4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Пунктом 5 цього ж розділу Закону № 113-IX передбачено, що офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. Відповідно до пунктів 6, 7 цього ж Закону № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 9 цього ж Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 10 цього розділу Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. У п. 11 цього ж розділу Закону № 113-IX встановлено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 був затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (як вже зазначало ндалі - Порядок № 221). У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221). Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221). Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу. Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Висновки суду апеляційної інстанції. Приймаючи рішення у цій справі суд першої інстанції зробив висновок, що Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано Генеральному прокурору затвердження Порядку проходження прокурорами атестації, визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення, оскільки на день прийняття спірного наказу цей закон є чинним і неконституційним не визнавася, тому застосування відповдіачем вказаної норми при прийнятті наказу про звільнення є правомірним. Колегія суддів погоджується з вказаним висновком, оскільки починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX. При цьому, колегія суддів окремо звертає увагу, що позивач рішення суду першої інстанції в частині вказаного висновку не оскаржував. Водночас, суд першої інстанції зазначив, що відбулось порушення прав позивача з огляду на неналежну організацію процедури атестації, при цьому суд розглянув нібито такі доводи позивача про дотримання вимог законодавства під час складання іспиту у формі анонімного тестування. Колегія суддів, аналізуючи зміст позовної заяви, досліджуючи матеріали судової справи, згідно яких позивач не змінював доводи та підстави позовних вимог, дійшла висновку, що таких обгрунтувань в цій частині вимог та будь-яких посилань, що позивачу невистачило часу для підготовки до анонімного атестуванню, що є неналежною організацією відповідачем процедури атестування, позовна заява не містить. Також колегія суддів зазначає, що взагалі не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач неналежно організував процедуру атестації через недостатність часу для підготовки до анонімного тестуванню, і зазначає наступне. Відповідно до матеріалів справи, подаючи 07.10.2019 заяву про переведення, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, позивач станом на 07.10.2019 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а висновки суду першої інстанції про недостатність часу для підготовки до анонімного тестування не ґрунтуються на нормі закону. Щодо висновків суду першої інстанції, що для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації, організація цього процесу мала передбачати достатньо часу для підготовки, і включення до переліку питань переважно з урахуванням напрямів їх роботи перед атестуванням, колегія наголошує, що такий висновок є помилковим, оскільки чинним законодавством не передбачено таких умов проведення атестації. Колегія суддів зазначає, що суду не були надані докази щодо порушення відповідачем 23.10.2019 (коли позивач брав участь) процедури організації і проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивач отримано 60 балів з мінімально необхідних

70. Крім того, додатково колегія суддів зазаначє, що доводи позивача про незаконне застосування відповідачем п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», тобто звільнення лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, є помилковими, оскільки п.п.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX таких умов не передбачено. Відповідно до ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 421, ч.1, 2 і 3 ст. 492, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію ст.60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, аналіз п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновків, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності. В наслідок вказаного, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 21.11.2019 № 1680ц є необгрунутованими і таким, що не підлягають задоволенню, оскільки відповдіачем доведено правомірність дій та рішень . Щодо висновків суду першої інстанції про необхідність скасування рішення кадрової комісій про неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів зазначає, що приписами п.п. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу, і які приймають відповідні рішення щодо проходження атестації. В наслідок вищевказаного та встановлених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасуванню цього рішення кадрової комісій про неуспішне проходження позивачем атестації, з урахуванням того, що позивач позовні вимоги не мотивував таким чином, а матеріалами справи не підтверджено факт порушення цією комісією будь якої процедури. Щодо решти позовних вимог (які суд розглянув) поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що вони є похідними від основної позовної вимоги, яка визнана судом апеляційної інстанції як необгрунтована, внаслідок чого задоволенню також не підлягають. Щодо всіх інших доводів позивача, які фактично зводяться до незгоди із запровадженою законодавством процедурою реформування органів прокуратури України, яка, на його думку, є втручанням у приватне життя особи, колегія суддів зазначає, що Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано Генеральному прокурору затвердження Порядку проходження прокурорами атестації, визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення, і оскільки на день прийняття спірного наказу цей закон був чинним і неконституційним не визнавася, то застосування відповдіачем вказаної норми при прийнятті наказу про звільнення є правомірним. Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення і ухвалити нове судове рішення. З огляду на вище встановлені обставини та викладені правові норми, доводи апелянта заслуговують уваги, рішення суду першої інстанції скасуванню, оскільки судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі. Повний текст постанови виготовлено 14.06.2021. Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2021 р. - задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії - скасувати. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії - відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Колегія суддів: О.В. Карпушова О.В. Епель М.І. Кобаль