Постанова Південно-західний апеляційний господарський суд № 923/888/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 10 червня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/888/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г. при секретарі Лук`ященко В.Ю. за участю представників: від позивача: Горбунова К.О. від відповідача: не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Бургунське на рішення господарського суду Херсонської області від 05.01.2021, суддя в І інстанції Соловйов К.В., повний текст якого складено 09.03.2021 в м. Херсоні у справі № 923/888/20 за позовом: ОСОБА_1 до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Бургунське про визнання недійсним рішення наглядової ради, поновлення на посаді, скасування запису про державну реєстрацію та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бургунське", в якому з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог просив: - визнати недійсним рішення наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Бургунське", оформлене протоколом від 06.05.2019; - поновити ОСОБА_1 на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Бургунське"; - скасувати в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запис про державну реєстрацію внесення змін до відомостей про юридичну особу - Приватне акціонерне товариство "Бургунське" щодо зміни керівника юридичної особи, зміни складу підписантів (номер запису: 14811070039000048; дата запису: 08.05.2019); - стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бургунське" на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з травня 2019 року по жовтень 2020 року у розмірі 44 119,20грн. Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що 27.12.2016 року позивачем було придбано НОМЕР_1 голосуючих акцій Публічного акціонерного товариства "Бургунське", загальною вартістю 3 228 400 грн., та рішенням загальних зборів акціонерів від 09.02.2017 обрано директором акціонерного товариства. Рішенням наглядової ради ПАТ "Бургунське", оформленим протоколом від 06.05.2019, позивача було протиправно звільнено з посади директора ПАТ "Бургунське", яке мотивовано поданням ним заяви про звільнення з вказаної посади за власним бажанням, але таку заяву позивач не складав та не подавав ані до ПАТ "Бургунське", ані до наглядової ради акціонерного товариства, та призначено цим же рішенням ОСОБА_2 на посаду директора ПАТ "Бургунське", після чого 08.05.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено зміни до відомостей про ПАТ "Бургунське", а саме щодо зміни керівника юридичної особи, зміни складу підписантів, та зазначено про реорганізацію ПАТ "Бургунське" шляхом перетворення в ТОВ "Бургунське", з прийняттям останнім, після реорганізації, на себе всіх майна, прав, обов`язків ПАТ "Бургунське", в тому числі зобов`язань ПАТ "Бургунське" стосовно всіх його кредиторів та боржників, зокрема, тих зобов`язань, що оспорюються, за передавальним актом, у відповідності до рішення річних загальних зборів ПАТ "Бургунське", оформленим протоколом від 27.06.2019, та поряд з цим вчиненням 21.11.2019 в Єдиному державному реєстрі запису про внесення відомостей про державну реєстрацію юридичної особи, яка утворена в результаті перетворення ТОВ "Бургунське", яке є правонаступником ПАТ "Бургунське". Позивач зазначав, що звільнення та фактичне припинення з ним трудових відносин вчинено без його свідомого волевиявлення та всупереч вимогам чинного законодавства, до того ж його не було ознайомлено з наказом про звільнення, він не отримував усієї належної йому до виплати заробітної плати, компенсації невикористаної щорічної відпустки. Вважав своє звільнення незаконним, оскільки він сумлінно виконував свої посадові обов`язки, жодного дисциплінарного проступку не вчиняв і до нього не застосовувалося жодних дисциплінарних стягнень. ТОВ "Бургунське" не визнало позов посилаючись на те, що ОСОБА_1 перебував у 2017-2019рр на посаді директора ПАТ Бургунське, проте через важку хворобу з січня 2019 року фактично не брав участі у діяльності товариства та не займався організацією його фінансово-господарської діяльності, а на початку травня 2019 року подав до наглядової ради ПАТ Бургунське заяву про звільнення за власним бажанням з посади директора товариства, яка наразі відсутня, оскільки не була передана наглядовою радою новопризначеному керівнику товариства. Оспорюване рішення наглядової ради, оформлене протоколом від 06.05.2019, тому відповідно до ч.1 ст.50 Закону України Про акціонерні товариства, якою встановлено строк для оскарження рішення загальних зборів акціонерного товариства у три місяці з дати прийняття такого рішення, що фактично за своєю природою є спеціальним (скороченим) строком позовної давності, є підстави для застосування за аналогією закону вказаної спеціальної позовної давності до позовної вимоги у цій справі, зокрема про визнання недійсним рішення наглядової ради. Рішенням господарського суду Херсонської області від 05.01.2021 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення наглядової ради Приватного акціонерного товариства Бургунське, яке оформлене протоколом від 06.05.2019. Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю Бургунське. Скасовано у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запис про державну реєстрацію внесення змін до відомостей про юридичну особу - Приватне акціонерне товариство Бургунське щодо зміни керівника юридичної особи, зміни складу підписантів (номер запису: 14811070039000048; дата запису: 08.05.2019). Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Бургунське на користь ОСОБА_1 44119,20грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Бургунське на користь ОСОБА_1 4204,00грн компенсації по сплаті судового збору та 20000,00грн компенсації по оплаті професійної правничої допомоги. ТОВ БУРГУНСЬКЕ у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду апеляційній скарзі просить зазначене рішення господарського суду Херсонської області від 05.01.2021 скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Скаржник вважає, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 236 ГПК України з підстав неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, а тому підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що він не мав можливості надати суду заяву позивача про звільнення за власним бажанням з посади директора ПАТ «Бургунськс», оскільки 06.05.2019 ОСОБА_1 передав заяву голові наглядової ради ОСОБА_3 та члену наглядової ради Гребенюк А.О., які розглянули цю заяву та прийняли оскаржуване рішення, оформлене протоколом засідання наглядової ради ПАТ «Бургунське» від 06.05.2019 року, а після проведення засідання наглядової ради не передали зазначену заяву новому директору товариства ОСОБА_2 , тому він не мав можливості зареєструвати таку заяву позивача за документальним обігом ПАТ «Бургунське». З метою з`ясування обставин звільнення позивача з посади директора товариства відповідач звернувся до суду з клопотанням про допит свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , але в порушення норм процесуального права судом було відмовлено за необґрунтованістю в задоволенні заяви відповідача про виклик свідків. На думку відповідача, суд безпідставно відхилив його доводи про те, що в якості належних доказів факту складання позивачем вказаної заяви та її подання до наглядової ради ПАТ «Бургунське», судом мають бути прийняті відповідні покази свідків, якими така заява була отримана, але які в подальшому цю заяву не передали керівнику товариства. В порушення норм чинного процесуального законодавства суд першої інстанції встановив, що звільнення позивача з посади директора ПАТ «Бургунське» та фактичне припинення трудових відносин, мотивоване за рішенням наглядової ради ПАТ «Бургунське», оформленим протоколом від 06.05.2019, поданням позивачем відповідної заяви про звільнення за власним бажанням, вчинено за відсутності відповідного волевиявлення позивача, й, як наслідок, всупереч вимогам трудового законодавства. Також відповідач вказує те, що визначений статтею 50 Закону України «Про акціонерні товариства» тримісячний строк для оскарження акціонером рішення загальних зборів або порядку прийняття такого рішення є за своєю правовою природою спеціальною (скороченою) позовною давністю, тому вважає за можливе застосування норми про перебіг позовної давності до оскарження рішення наглядової ради за аналогією закону. На думку відповідача, вказаною нормою визначено інший початок перебігу позовної давності, ніж загальний порядок, встановлений частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу України, а саме перебіг позовної давності починається з дати прийняття рішення загальних зборів, яке оскаржується. Тому у даній справі для встановлення початку перебігу позовної давності не підлягають дослідженню обставини коли про порушення своїх прав довідався або міг довідатися позивач. З огляду на викладене, відповідач вважає, що суд першої інстанції безпідставно залишив без задоволення його заяву про застосування наслідків спливу вказаного скороченого строку позовної давності до заявленої позивачем вимоги. Одночасно скаржник подав до апеляційного суду клопотання викликати та допитати в якості свідків по справі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яке мотивовано тим, що ТОВ «Бургунське» не має можливості надати суду заяву позивача про звільнення за власним бажанням з посади директора ПАТ «Бургунське», оскільки 06.05.2019 року ОСОБА_1 передав заяву голові наглядової ради ОСОБА_3 та члену наглядової ради Гребенюк А.О., які розглянули заяву ОСОБА_1 про звільнення за власним бажанням з посади директора ПАТ «Бургунське» та прийняли оскаржуване рішення, яке оформлено протоколом засідання наглядової ради ПАТ «Бургунське» від 06.05.2019 року. Вищезазначені особи після проведення засідання наглядової ради не передали новому директору товариства ОСОБА_2 зазначену заяву позивача. Саме до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надійшла заява позивача, саме вони розглянувши дану заяву, прийняли рішення про звільнення позивача із займаної посади та не передали її новому директору, який не мав можливості зареєструвати таку заяву позивача за документальним обігом (обліком) ПАТ «Бургунське». Приписами ст. 88 ГПК України унормовано, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів. Частиною 1 ст. 89 ГПК України передбачено, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. Враховуючи відсутність в матеріалах справи заяв свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , як того вимагають приписи статті 89 ГПК України, наявність яких має передувати виклику свідків до суду, судом апеляційної інстанції відхилено заявлене відповідачем клопотання допитати в якості свідків по справі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у зв`язку з недотриманням відповідачем процедури, встановленої для виклику свідка. У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим. Позивач, зокрема, зазначає, що доводи відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції, є помилковими, оскільки суперечать положенням чинного законодавства. Позивач вважає, що судом першої інстанції не допущено порушення положень Господарського процесуального кодексу України та обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про допит свідків у зв`язку з тим, що частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України імперативно встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Тому належними та допустимими доказами, які спроможні підтвердити обставини справи, законність або незаконність звільнення позивача є: - власноруч складена заява позивача про звільнення за власним бажанням, що є підставою для припинення трудових правовідносин за ініціативою працівника (позивача) або копія такої заяви; - докази притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у період його перебування на посаді директора ПАТ «Бургунське», згідно з положеннями статей Кодексу законів про працю України, що є підставою для припинення трудових правовідносин за ініціативою роботодавця (ПАТ «Бургунське»); докази проведення будь-яких службових розслідувань у зв`язку з будь-якими діями або бездіяльністю позивача у період його перебування на посаді директора ПАТ «Бургунське»; докази складання відповідних актів та відібрання від позивача відповідних пояснень стосовно будь-яких його дій або бездіяльності, видання наказів про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, зокрема, у вигляді звільнення; - докази надходження та реєстрації заяви позивача про звільнення за документальним обігом (обліком) ПАТ «Бургунське», докази встановлення факту відсутності (втрати) цієї заяви позивача серед документації ПАТ «Бургунське» та докази проведення ПАТ «Бургунське» або його правонаступником - ТОВ «Бургунське» службового розслідування (перевірки) за фактом втрати вказаної заяви позивача; - наказ про звільнення позивача із доказами ознайомлення останнього з таким наказом (особисте ознайомлення позивача з наказом, шляхом проставлення підпису та дати ознайомлення, або докази направлення наказу позивачу); - докази здійснення остаточного розрахунку з позивачем при звільненні (докази перерахування належних до виплати сум на розрахунковий рахунок позивача, надіслання поштового переказу, отримання позивачем грошових коштів особисто із проставленням підпису на видатковому касовому ордері тощо). Відтак, пояснення свідків, не можуть бути доказами у справі, з огляду на неспроможність за допомогою пояснень свідків підтвердити факт звільнення позивача із дотриманням положень Кодексу законів про працю України. Отже, судом першої інстанції вірно застосовано норми процесуального права та відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про виклик свідків, тим більше, що відповідачем не дотримано процедури, встановленої Господарським процесуальним кодексом України для виклику свідка. Всупереч власного процесуального обов`язку доведення обставин та підтвердження таких обставин належними, допустимими доказами, представником відповідача у жодний спосіб не підтверджено такі обставини, на які останній посилається. Тобто, представник відповідача не вказав та не надав жодного доказу у підтвердження того, що новий директор ПАТ «Бургунське» не мав можливості зареєструвати заяву позивача про звільнення за документальним обігом (обліком) ПАТ «Бургунське», з чим це пов`язано, які непереборні обставини вплинули на таку неможливість тощо. Також позивач зазначає, що рішення наглядової ради не є рішенням загальних зборів акціонерів ПАТ «Бургунське», а тому відсутні будь-які належні правові (юридичні) та фактичні підстави для того, щоб за аналогією закону розглядати питання про застосування наслідків спливу позовної давності, встановленої для оскарження рішення загальних зборів акціонерного товариства відповідно до частини 1 статті 50 Закону України «Про акціонерні товариства», до вимог позивача про визнання недійсним рішення наглядової ради ПАТ «Бургунське». Тим більше, що позивач звернувся до господарського суду, як найманий працівник (незаконно звільнений з посади директора), а не як акціонер ПАТ «Бургунське». Отже, судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні заяви Відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності. Про день, час і місце розгляду справи учасники судового процесу в порядку передбаченому ст. ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте 10.06.2021 за 10 хв. до початку судового засідання на електронну адресу апеляційного суду від представника відповідача адвоката Кізими І.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з тим, що він проходить лікування і перебуває на самоізоляції за місцем проживання. Розглянувши вказане клопотання колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні, оскільки до нього не додано доказів, на які посилається представник відповідача як на підставу неможливості прибуття у судове засідання, та неможливості його явки з інших поважних причин, а також з тих мотивів що чинний ГПК України не обмежує кількість представників учасника справи, які можуть брати участь у засіданні господарського суду. Крім цього, явка представника не визнавалася обов`язковою, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення усіх учасників судового процесу про день, час і місце судового засідання, виходячи зі змісту ст.ст. 202, 216 ГПК України, апеляційний суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, з урахуванням того, що розгляд апеляційної скарги обмежений процесуальними строками, зокрема ст. 273 ГПК України, а відкладення справи призведе лише до необґрунтованого затягування розгляду даної справи. Оскільки матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, а частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника відповідача за наявними у справі матеріалами. Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 09.02.2017 відбулися загальні збори акціонерів Публічного акціонерного товариства Бургунське з порядком денним, зокрема, про зміну типу товариства, прийняття нової редакції статуту у зв`язку зі зміною типу товариства- та визначення уповноваженої особи на підписання статуту, утворення та обрання органів товариства відповідно до статуту. Рішеннями загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства Бургунське, оформленими відповідним протоколом від 09.02.2017, з зазначених питань порядку денного було вирішено: - змінити тип товариства з публічного на приватне, Приватне акціонерне товариство Бургунське; - прийняти та затвердити нову редакцію статуту у зв`язку з зміною типу товариства, доручити директору товариства від імені зборів підписати нову редакцію статуту та організувати його державну реєстрацію; - утворити наглядову раду ПАТ Бургунське терміном на 3 роки в складі двох осіб, а саме, голова наглядової ради - Компанієць Юлія Анатоліївна та член наглядової ради - ОСОБА_4 ; - утворити одноосібний виконавчий орган товариства - директор, обрати директором товариства терміном до переобрання або загальними зборами або наглядовою радою товариства згідно з статутом товариства ОСОБА_1 . 14.02.2017 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (надалі - ЄДР) внесено зміни до відомостей про юридичну особу - Публічне акціонерне товариство "Бургунське", а саме, щодо зміни повного найменування, зміни скороченого найменування, зміни місцезнаходження (номер запису 14811050035000048 від 14.02.2017) та щодо зміни керівника юридичної особи (номер запису 14811070036000048 від 14.02.2017), директором Приватного акціонерного товариства "Бургунське" вказано ОСОБА_1 . Згідно з протоколом засідання наглядової ради ПАТ Бургунське від 06.05.2019 зазначено наступний порядок денний:

1. Про звільнення з посади директора ПАТ Бургунське.

2. Про призначення на посаду директора ПАТ Бургунське.

3. Уповноваження особи на вчинення дій по державній реєстрації прийнятих на цьому засіданні змін. З зазначених питань порядку денного прийняті наступні рішення:

1. Звільнити з посади директора ПАТ Бургунське ОСОБА_1 у відповідності до заяви громадянина України ОСОБА_1 про звільнення за власним бажанням з посади директора ПАТ Бургунське;

2. Призначити на посаду директора ПАТ Бургунське Мотрюка Михайла Ілліча;

3. Уповноважити ОСОБА_5 на вчинення дій по державній реєстрації прийнятих на цьому засіданні змін. Вказаний протокол підписаний головою наглядової ради Балюль О.А. як головою засідання та членом наглядової ради ОСОБА_4 як секретарем засідання. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ПАТ Бургунське станом на 08.05.2019, проведено державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, а саме зміна керівника юридичної особи (номер запису 14811070039000048 від 08.05.2019), директором Приватного акціонерного товариства "Бургунське" вказано ОСОБА_2 . Разом з цим, згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ПАТ Бургунське станом на 06.05.2019 та 08.05.2019 кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПАТ Бургунське вказано ОСОБА_1 . Статутом Приватного акціонерного товариства "Бургунське", затвердженим загальними зборами акціонерів, протокол від 09.02.2017, редакція якого була чинною станом на 06.05.2019, визначено наступне: - дана редакція статуту приймається у зв`язку з зміною Закону "Про акціонерні товариства" та зміною типу акціонерного товариства з публічного на приватне, найменування та попередній тип - Публічне акціонерне товариство "Бургунське", найменування та новий тип - Приватне акціонерне товариство "Бургунське" (надалі - Товариство) (п.1.1-п.1.2. статуту); - наглядова рада Товариства (надалі наглядова рада) є постійно діючим колегіальним представницьким органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, забезпечує ефективність їх інвестицій, сприяє реалізації статутних завдань Товариства, розробляє стратегію, спрямовану на підвищення прибутковості та конкурентоспроможності Товариства, і в межах компетенції, визначеної цим статутом та законодавством, контролює та регулює діяльність виконавчого органу, а до складу наглядової ради обираються фізичні особи акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (представники акціонерів) (п.11.1.); - основною формою роботи наглядової ради є засідання, яке проводиться по необхідності, але не рідше одного разу на квартал і є правомочним, якщо в ньому бере участь Ѕ складу наглядової ради, засідання наглядової ради скликаються за ініціативою її голови або на вимогу її члена, виконавчого органу, ревізійної комісії (ревізора), головного бухгалтера Товариства (п.11.5.); - до виключної компетенції наглядової ради належить обрання та відкликання повноважень усього складу виконавчого органу; затвердження умов контрактів, які укладатимуться з членами виконавчого органу, встановлення розміру їх винагороди; прийняття рішення про відсторонення голови або члена виконавчого органу від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого органу (п.п.10-12 п.11.15.); - у Товаристві утворюється та обирається одноосібний виконавчий орган директор, який здійснює адміністративнорозпорядче та господарське керівництво поточною діяльністю Товариства, організовує виконання рішень загальних зборів та наглядової ради, представляє Товариство у його відносинах з третіми особами в межах повноважень, визначених цим статутом, директор обирається та відкликається з посади рішенням наглядової ради простою більшістю голосів учасників засідання наглядової ради і виконує свої функції до його переобрання. Термін повноважень директора визначається наглядовою радою при його обранні (п.12.1.); - директор після його обрання повинен вступити у трудові відносини з Товариством (якщо таких не було) та входити до штатної чисельності робітників Товариства, при цьому, з директором укладається трудовий договір, який від імені Товариства підписує голова наглядової ради чи особа, уповноважена на те наглядовою радою (п.12.2.); - директор в будь-який час може бути відкликаний з посади та призначений новий директор рішенням наглядової ради з дотриманням вимог законодавства про працю до закінчення терміну, на який він обирався, при цьому трудовий договір вважається автоматично припиненим, поряд з цим, повноваження директора автоматично достроково припиняються у разі: складання повноважень за його особистою заявою; визнання його судом недієздатним або безвісно відсутнім; у випадку його смерті (п.12.6.). 27.06.2019 відбулися загальні збори акціонерів ПАТ Бургунське з порядком денним, зокрема, про прийняття рішення про реорганізацію ПАТ Бургунське в ТОВ Бургунське, затвердження порядку та умов перетворення (за пунктом 7 порядку денного), призначення комісії з припинення, затвердження плану перетворення та порядку обміну акцій ПАТ Бургунське на частки у статурному капіталі ТОВ Бургунське (пункти 8-10). Рішеннями загальних зборів акціонерів ПАТ Бургунське, оформленими відповідним протоколом від 27.06.2017, з зазначених питань порядку денного було вирішено: - реорганізувати шляхом перетворення ПАТ "Бургунське" (ідентифікаційний код юридичної особи 31494316) в товариство з обмеженою відповідальністю "Бургунське"; - призначити комісію з припинення ПАТ Бургунське у складі двох осіб: голова комісії - ОСОБА_2 , член комісії - ОСОБА_6 ; - затвердити план перетворення та порядок обміну акцій ПАТ Бургунське на частки у статурному капіталі ТОВ Бургунське. У даному протоколі також зазначено, що річні загальні збори ПАТ Бургунське скликалися раніше на 29.03.2019, але не відбулися за відсутності кворуму з поважної об`єктивної причини (важка хвороба директора товариства - власника 100% голосуючих акцій товариства). Згідно з складеним 12.09.2019 комісією з припинення ПАТ Бургунське передавальним актом узагальнено результати інвентаризації стосовно всіх наявних станом на 12.09.2019 кредиторів та боржників ПАТ Бургунське, у тому числі по зобов`язаннях, які оспорюються сторонами, а також в акті вказано, що до ТОВ Бургунське, при перетворенні ПАТБургунське, переходить вся сукупність майна, прав та обов`язків останнього, в тому числі зобов`язання щодо всіх його кредиторів, зокрема, по зобов`язаннях, які оспорюються сторонами. 12.09.2019 відбулися установчі збори засновників товариства з обмеженою відповідальністю "Бургунське", з наступним порядком денним: - про створення ТОВ Бургунське шляхом перетворення ПАТ Бургунське та формування його статутного капіталу; - про затвердження статуту створюваного товариства та визначення уповноваженої особи на підписання статуту; - про утворення та обрання органів управління створюваного товариства; - про державну реєстрацію створюваного товариства. Рішеннями вказаних зборів, оформлених протоколом від 12.09.2019, з зазначених питань порядку денного було вирішено: - на підставі рішення загальних зборів акціонерів ПАТ Бургунське (протокол загальних зборів від 27.06.2019) про реорганізацію ПАТ Бургунське шляхом перетворення створити Товариство з обмеженою відповідальністю "Бургунське", з статутним капіталом у відповідному розмірі, що вказаний у цьому протоколі від 12.09.2019 та який, як-то зазначено у цьому ж протоколі, дорівнює розміру статутного капіталу реорганізованого ПАТ Бургунське; - ТОВ Бургунське є повним правонаступником реорганізованого ПАТ Бургунське, до якого при перетворенні переходить вся сукупність майна, прав та обов`язків, в тому числі зобов`язання ПАТ Бургунське стосовно всіх його кредиторів, у тому числі по зобов`язаннях, які оспорюються сторонами; - затвердити статут ТОВ Бургунське; - відповідно до пункту 12.1. прийнятого статуту товариства утворити одноосібний виконавчий орган товариства - Директор; - директором товариства на термін до переобрання обрати ОСОБА_2 ; - здійснити державну реєстрацію ТОВ Бургунське, доручивши організацію державної реєстрації товариства обраному директору Мотрюку Михайлу Іллічу. 22.11.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено зміни до відомостей про ПАТ Бургунське, а саме, про припинення юридичної особи - Приватне акціонерне товариство Бургунське, з ідентифікаційним кодом юридичної особи 31494316, в результаті реорганізації (номер запису: 14811120041000048 від 21.11.2019) та запис про проведення державної реєстрації юридичної особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бургунське", з ідентифікаційним кодом юридичної особи 31494316 (номер запису: 14811450000001114 від 21.11.2019): витяг з ЄДР стосовно ПАТ Бургунське станом на 22.11.2019. Разом з тим, згідно з цим витягом, кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ Бургунське вказані вже ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з розміром внеску до статутного фонду 1 614 199,75 грн. у кожного (що у сукупності дорівнює загальній вартості 12 913 600 голосуючих акцій ОСОБА_1 ). Згідно з п. 12.1. та п.12.4. статуту ТОВ Бургунське, затвердженим 12.09.2019 вищевказаними установчими зборами, одноосібним виконавчим органом цього товариства, який здійснює керівництво його поточної діяльністю, є директор, який обирається установчими (загальними) зборами товариства, при цьому, термін повноважень директора визначається установчими (загальними) зборами товариства при його обранні, директор виконує свої функції до переобрання. Не погоджуючись з рішенням наглядової ради про його звільнення з посади директора ПАТ "Бургунське" та записом щодо державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу щодо зміни керівника, позивач звернувся до господарського суду з цим позовом. Задовольняючи позов місцевий господарський суд на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що під час розгляду справи підтверджено факт звільнення позивача з посади директора ПАТ Бургунське за рішенням наглядової ради цього товариства від 06.05.2019 не у відповідності до вимог закону, у зв`язку з чим підлягає задоволенню позовна вимога про визнання недійсним рішення наглядової ради ПАТ Бургунське, оформлене протоколом від 06.05.2019, а три інші заявлені позивачем позовні вимоги є похідними від вказаної (основної) позовної вимоги. Колегія суддів погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком місцевого суду про задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, з огляду на таке. Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Згідно зі статтею 3 КЗпП України до трудових відносин належать відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. За змістом статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. У статті 21 КЗпП України вказано, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України, підстави розірвання трудового договору з ініціативи працівника - статтями 38 і 39 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу - статтями 40, 41, 43, 43-1 цього Кодексу і підстави розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) - статтею 45 цього Кодексу. Трудовий договір може бути припинено, а працівника звільнено з роботи лише з підстав і в порядку, визначених законодавством про працю. Підставою звільнення ОСОБА_1 з посади директора ПАТ «Бургунське» зазначено подану ним заяву про звільнення за власним бажанням, тобто наглядова рада реалізувала свої повноваження з контролю та регулювання діяльності виконавчого органу юридичної особи приватного права, оскільки позивач був одноосібним виконавчим органом директором акціонерного товариства. За приписом частини четвертої статті 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання. Відповідно до частини 2 статті 80 ГК України акціонерним товариством є господарське товариство, яке має статутний капітал, поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов`язаннями тільки майном товариства, а акціонери несуть ризик збитків, пов`язаних із діяльністю товариства, в межах вартості належних їм акцій, крім випадків, визначених законом. Відповідно до змісту частини першої статті 167 ГК України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Згідно із частиною третьою статті 167 ГК України під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав. Корпоративні права характеризуються тим, що особа, яка є учасником (засновником, акціонером, членом) юридичної особи, має право на участь в управлінні господарською організацією та інші правомочності, передбачені законом і статутними документами. Управління товариством здійснюють його органи - загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом (частини перша, друга статті 97 ЦК України). За змістом статті 99 ЦК України загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені, або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень. Відповідно до ч.ч.1-4 ст. 65 ГК України управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки, відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення та звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. Відповідно до ч.1 ст.51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу. Згідно з ч.1 та п.14 ч.2 ст.13 Закону України "Про акціонерні товариства" установчим документом акціонерного товариства є його статут, який, зокрема, повинен містити відомості про склад органів товариства та їх компетенцію, порядок утворення, обрання і відкликання їх членів та прийняття ними рішень, а також порядок зміни складу органів товариства та їх компетенції. Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України "Про акціонерні товариства" до виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема, обрання та припинення повноважень голови і членів виконавчого органу, затвердження умов контрактів, які укладатимуться з членами виконавчого органу, встановлення розміру їх винагороди, прийняття рішення про відсторонення голови або члена виконавчого органу від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого органу. Відповідно до ст. 61 Закону України "Про акціонерні товариства" повноваження голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) припиняються за рішенням наглядової ради, з одночасним прийняттям рішення про призначення голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) або особи, яка тимчасово здійснюватиме його повноваження, якщо статутом акціонерного товариства це питання не віднесено до компетенції загальних зборів. Відповідно до ч.2 ст.233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком. Згідно з ч.1 ст.235 КЗПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати, який, як-то зазначено у п.п."з" п.1 даного порядку, застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу. Судом установлено, що станом на 06.05.2019 ОСОБА_1 був власником НОМЕР_1 голосуючих акцій Публічного акціонерного товариства "Бургунське", загальною вартістю 3 228 400 грн., та рішенням загальних зборів акціонерів від 09.02.2017 обраний директором акціонерного товариства. У протоколі загальних зборів акціонерів ПАТ Бургунське від 27.06.2019 зазначено, зокрема, що на цих зборах голова наглядової ради ПАТ Бургунське повідомила акціонерів про те, що річні загальні збори товариства скликалися на 29.03.2019, але не відбулися за відсутності кворуму з поважної об`єктивної причини (важка хвороба директора товариства, який на той час був власником 100% голосуючих акцій товариства). Станом на 29.03.2019 посаду директора ПАТ Бургунське обіймав ОСОБА_1 . Твердження відповідача про подання позивачем на початку травня 2019 року до наглядової ради ПАТ Бургунське заяви про звільнення за власним бажанням з посади директора акціонерного товариства, жодним належним доказом не підтверджено. Такої заяви позивача, яка є доказом відповідного волевиявлення останнього, відповідачем до суду не подано і в матеріалах справи не міститься. Суд першої інстанції цілком правомірно відхилив доводи відповідача про те, що в якості належних доказів факту складання позивачем вказаної заяви та її подання до наглядової ради ПАТ Бургунське, судом мають бути прийняті відповідні покази свідків, якими така заява була отримана та розглянута, але які цю заяву не передали новопризначеному керівнику товариства, оскільки частиною 2 ст. 87 ГПК України імперативно встановлено, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Водночас, відповідачем не надано суду й будь-яких доказів надходження та реєстрації такої заяви позивача за документальним обігом (обліком) ПАТ Бургунське, доказів встановлення факту відсутності (втрати) цієї заяви серед документації ПАТ Бургунське та доказів проведення службового розслідування (перевірки) за фактом втрати вказаної заяви позивача, що суперечить положенням Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, які затверджені наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5 та зареєстровані 22.06.2015 за № 736/27181. Таким чином, звільнення позивача з посади директора ПАТ Бургунське та фактичне припинення з ним трудових відносин, мотивоване у рішенні наглядової ради поданням ним відповідної заяви про звільнення з посади за власним бажанням, вчинено за відсутності відповідного волевиявлення позивача, й як наслідок, всупереч вимогам трудового законодавства. При цьому, позивача не було ознайомлено з наказом про його звільнення ані в усній, ані в письмовій формі, позивач не отримував усієї належної йому до виплати заробітної плати, компенсації невикористаної щорічної відпустки тощо. Докази протилежного у справі відсутні. А також будь-яких доказів звернень ПАТ Бургунське в особі його керівних органів та посадових осіб до позивача з метою ознайомлення з наказом про його звільнення та надання позивачеві трудової книжки у зв`язку з звільненням, відповідачем до суду не подано і таких доказів у справі не міститься. Наведеним спростовується викладене в апеляційній скарзі твердження скаржника, що висновок про звільнення позивача з посади директора ПАТ «Бургунське» та фактичне припинення з ним трудових відносин, мотивоване поданням ним відповідної заяви про звільнення за власним бажанням, вчинено за відсутності відповідного волевиявлення позивача і всупереч вимогам трудового законодавства, суд першої інстанції зробив з порушення норм чинного процесуального законодавства. Також, судом першої інстанції доцільно враховано відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у період його перебування на посаді директора ПАТ "Бургунське" згідно з положеннями ст.ст.147, 147-1, 149 КЗпП України. Так жодного доказу проведення службових розслідувань у зв`язку з будь-якими діями або бездіяльністю позивача у період його перебування на посаді директора ПАТ "Бургунське", складання відповідних актів та відібрання від позивача відповідних пояснень стосовно будь-яких його дій або бездіяльності, видання наказів про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, зокрема, у вигляді звільнення, відповідачем до суду не подано і в матеріалах справи не міститься. Згідно з п.11.1 та п.11.15. статуту ПАТ Бургунське, ч.1 ст.51 та ч.2 ст.52 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада ПАТ Бургунське наділена повноваженнями щодо призначення (обрання) та відкликання з посади (звільнення) виконавчого органу товариства (директора), проте, вказані повноваження наглядова рада повинна здійснювати лише при обов`язковому дотриманні вимог чинного законодавства про працю. Крім того, судом обґрунтовано не встановлено будь-яких належних правових (юридичних) та фактичних підстав для того, щоб за аналогією закону розглядати питання про застосування наслідків спливу позовної давності, встановленої для оскарження рішення загальних зборів акціонерного товариства відповідно до ч.1 ст.50 Закону України Про акціонерні товариства, до вимог позивача про визнання недійсним рішення наглядової ради ПАТ "Бургунське". Позивач звернувся до господарського суду з цим позовом як найманий працівник, тобто незаконно звільнений з посади директора, а не як акціонер ПАТ «Бургунське». Також судом установлено, а відповідачем не спростовано, що позивач у жодний спосіб не був повідомлений про дату та час засідання наглядової ради ПАТ «Бургунське» 06.05.2019 року, не був присутній на такому засіданні, не був повідомлений про прийняте наглядовою радою рішення про своє звільнення, оскільки йому не вручено і не направлено протокол засідання наглядової ради від 06.05.2019 року або іншого повідомлення про його звільнення тощо. Докази протилежного в матеріалах справи відсутні. Отже, судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні заяви відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності. Наведеним спростовується твердження скаржника, що суд першої інстанції безпідставно залишив без задоволення його заяву про застосування наслідків спливу вказаного скороченого строку позовної давності до заявленої позивачем вимоги. Оскільки звільнення позивача з посади директора ПАТ "Бургунське" за рішенням наглядової ради, оформленим протоколом від 06.05.2019, відбулось з порушенням установленого законом порядку, вірним є висновок місцевого суду про те, що вказане рішення має бути визнано недійсним. Як наслідок підлягає скасуванню запис, вчинений у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на підставі цього незаконного рішення наглядової ради ПАТ Бургунське про державну реєстрацію внесення змін до відомостей про юридичну особу - ПАТ Бургунське щодо зміни керівника юридичної особи, зміни складу підписантів (номер запису: 14811070039000048; дата запису: 08.05.2019). Враховуючи вищевикладене, а також те, що даний спір є корпоративним, а трудові відносини позивача безпосередньо випливають з його корпоративних прав, за висновком суду, закон не наділяє орган, який вирішує серед іншого і трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту порушених трудових прав, ніж зазначений в частині 1 ст. 235 КЗПП України, а відтак, встановивши, що звільнення позивача відбулось з порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити позивача на попередній роботі (посаді). А саме, у відповідності до ч.3 ст.36 КЗпП України, позивач має бути поновлений на посаді директора юридичної особи, з ідентифікаційним кодом юридичної особи 31494316, яка дотепер є зареєстрованою в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік; якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. З урахуванням ненадання відповідачем доказів ознайомлення позивача з наказом про його звільнення, доказів звернень ПАТ Бургунське в особі його керівних органів та посадових осіб до позивача з метою ознайомлення з наказом про його звільнення та надання позивачеві трудової книжки у зв`язку із звільненням, а також враховуючи підтвердження поданими доказами факту перебування позивача протягом січня - липня 2019 року під впливом тяжких особистих обставин та те, що підготовка даного позову до суду об`єктивно потребувала значного часу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що заява позивача про поновлення на посаді розглядається більше одного року не з його вини. Згідно з п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Згідно з п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13 задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Підпунктом "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, визначено, що: - середньомісячна заробітна плата, у випадку вимушеного прогулу, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата (пункт 2 розділу IІ); - нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком, при цьому, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період; у разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (пункт 8 розділу IV). Згідно з відомостями з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утримання податків та довідкою відповідача від 13.11.2020 №00000000011 про дохід позивача за період з 01.04.2019 по 31.05.2019, сума заробітку позивача за фактично відпрацьовані два місяці, які передували місяцю, у якому позивача протиправно було звільнено з посади, складає 5100грн, з них 2550грн - за березень 2019 року та 2550грн - за квітень 2019 року. Кількість робочих днів фактично відпрацьованих позивачем за цей період складає 43 дні, з них 21 робочий день у березні 2019 року та 22 робочі дні у квітні 2019 року). Середньоденний заробіток за ці два місяці, таким чином, складає 118,50грн. (118,60грн = 5100грн/43дн). Час вимушеного прогулу позивача у період з 08.05.2019 по 31.10.2020 становить 372 робочі дні, з яких 17днів у травні 2019р, 18днів у квітні 2019р, 23дні у липні 2019р, 21день у серпні 2019р, 21день у вересні 2019р, 22дні у жовтні 2019р, 21день у листопаді 2019р, 21день у грудні 2019р, 21день у січні 2020р, 20днів у лютому 2020р, 21день у березні 2020р, 21день у квітні 2020р, 19днів у травні 2020р, 20днів у червні 2020р, 23дні у липні 2020р, 20днів у серпні 2020р, 22дні у вересні 2020р, 21день у жовтні 2020р. 372дн. = (17 + 18 + 23 + 21 + 21 + 22 + 21 + 21 + 21 + 20 + 21 + 21 + 19 + 20 + 23 + 20 + 22 + 21)дн. Отже, як правильно встановлено місцевим судом, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44119,20грн., з розрахунку 118,60грн х 372дн. = 44119,20грн. З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову. Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок. Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Місцевим господарським судом при прийнятті рішення було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції. За змістом статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. ЄСПЛ у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «+4 посилання») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного й обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи істотного порушення норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому безпредметне посилання скаржника в цій частині не приймається до уваги. З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги. Враховуючи викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін. З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника. Позивачем у відзиві на апеляційну скаргу зроблено заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в сумі 10 000 грн. та надано докази фактичного понесення витрат на правничу допомогу. На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано: - копію договору №15-06/20 від 16.06.2020 про надання правничої допомоги, укладеного між позивачем та Адвокатським об`єднанням "ЮС ЕКВІТАС"; - копію акту надання правничої допомоги від 06.05.2021; - копію платіжного доручення № 59814645 від 06.05.2021 на суму 10 000 грн; - ордер від 30.04.2021 Серії ХС №024634 на представництво інтересів ОСОБА_1 у Південно-західному апеляційному господарському суді адвокатом Горбуновою К.О.; - докази відправлення заяви з додатками відповідачу. Відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність": - договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (стаття 1); - гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30). Господарський процесуальний кодекс України: - учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16); - судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (частина перша статті 123); - до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої статті 123); - витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (частина перша статті 126); - за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина друга статті 126); - для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 126); - розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина четверта статті 126); - у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 126); - обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 126); - витрати на професійну правничу допомогу, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача, а у разі відмови в позові на позивача (пункти1, 2 частини четвертої статті 129); - розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина восьма статті 129); Аналіз наведених норм частини четвертої статті 126 ГПК України, а також статті 129 цього Кодексу дає підстави для висновку, що для вирішення питання про розподіл судових витрат суд має враховувати: складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість витрат та їх пропорційність предмету спору; ціну позову, значення справи для сторін; вплив результату її вирішення на репутацію сторін, публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом. Відповідно до умов укладеного 15.06.2020 між ОСОБА_1 (клієнт) та Адвокатським об`єднанням " ЮС ЕКВІТАС" (Об`єднання) договору про надання правової (правничої) допомоги №15-06/20, адвокатське об`єднання взяло на себе обов`язок з надання правової (правничої) допомоги клієнту, зокрема, представляти у встановленому порядку інтереси клієнта в господарських судах, судах загальної юрисдикції, адміністративних судах, їх апеляційних та касаційних інстанціях; складати процесуальні документи (позовних заяв, відзивів, заперечень, відповідей на відзив, клопотань, апеляційних та касаційних скарг, заяв тощо), підготовка інших документів з питань діяльності клієнта; надавати юридичні консультації в усній та письмовій формі; надавати інші види правничої допомоги. Клієнт в свою чергу зобов`язався: оплачувати правничу допомогу відповідно до умов даного договору. У пункті 5.1 договору визначено, що правничу допомогу, яка надається адвокатським об`єднанням, клієнт оплачує в гривнях, шляхом переказу суми, вказаної в акті прийому - передачі робіт (надання послуг), яка зазначається в акті. Вартість правничої допомоги за одну годину роботи становить від 500 грн. до 1500 грн., в залежності від виду наданих послуг, їх обсягу, складності, віддаленості, відряджень тощо. Пункт 5.2 договору передбачає, що оплата за даним договором здійснюється не пізніше 3-х робочих днів з моменту отримання клієнтом акту прийому - передачі робіт. Згідно з п. 5.3 договору при розрахунку вартості правничої допомоги, вказаної в п. 5.1 даного договору, враховується час, витрачений адвокатським об`єднанням, його партнерами, адвокатами та співробітниками. Розмір витрат на оплату послуг адвокатського об`єднання встановлюється з урахуванням складності справи, її тривалості та виконаних робіт, часу, витраченого адвокатським об`єднанням на виконання відповідних робіт, обсягом наданих послуг та виконаних робіт, ціною позову та значенням справи для клієнта, у тому числі впливом вирішення справи на репутацію клієнта або публічним інтересом до справи. Розмір гонорару, який клієнт сплачує адвокатському об`єднанню, визначається за домовленістю сторін, виходячи з досвіду адвокатів та інших співробітників, їх кваліфікації, персонального попиту на допомогу. За умовами п. 5.4 договору за результатами надання правничої допомоги складається акт прийому-передачі робіт, що підписується представниками сторін. В акті вказується обсяг наданої правничої допомоги і її вартість (гонорар). Сума вказана в п. 5.1 даного договору є гонораром адвокатського об`єднання за надання правничої допомоги та поверненню не підлягає. Відповідно до акту прийому-передачі робіт (надання послуг) за договором про надання правничої допомоги від 15.06.2020 року за № 15-06/20 від 06.05.2021 на суму 10000 грн Об`єднанням були виконані, а клієнтом прийняті такі роботи:

1. Складення відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «Бургунське» на рішення господарського суду Херсонської області від 05.01.2021 по справі № 923/888/20 - дата надання послуги: 05.05.2021, кількість часу витраченого на надання послуги: з 09:00 год до 16:00 год., вартість послуги - 7000 грн.

2. Участь адвоката Горбунової К.О. у судових засіданнях у Південно-західному апеляційному господарському суді в справі №923/888/20 - вартість послуги - 3 000 грн. Загальна вартість правових послуг, наданих адвокатським об`єднанням складає 10 000 грн. У клієнта будь-які претензії до адвокатського об`єднання та до якості виконаних робіт відсутні. Розглянувши заяву ОСОБА_1 про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на таке. За змістом наведених законодавчих приписів необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява №19336/04). У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. Колегія суддів зазначає, що випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 129 ГПК України, також визначені положеннями частин шостої, сьомої, дев`ятої статті 129 цього Кодексу. Крім того, у разі недотримання вимог частини четвертої статті 126 ГПК України, суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. При цьому обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Такий висновок викладений у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, від 22.11.2019 у справі №902/347/18 та від 22.11.2019 у справі №910/906/18 та у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц. Водночас, від відповідача письмових клопотань про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката та заперечень стосовно розміру заявлених позивачем витрат на правничу допомогу, понесених у зв`язку із апеляційним розглядом цієї справи, не надходило. Колегія суддів враховує, що за змістом пункту 1 частини другої статті 126 ГПК України витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі № 910/906/18. Адвокат Горбунова К.О. була представником позивача у суді апеляційної інстанції, зокрема підготувала і подала відзив на апеляційну скаргу та брала участь в судовому засіданні 10.06.2021. Для оплати наданих Адвокатським об`єднанням послуг, на виконання умов договору позивачем на підставі акту прийому-передачі робіт від 06.05.2021 було перераховано на рахунок Адвокатського об`єднання 10 000 грн, про що свідчить копія платіжного доручення № 59814645 від 06.05.2021 з призначенням платежу: «оплата правової допомоги згідно договору про надання правничої допомоги від 15.06.2020 та акту прийому-передачі робіт від 06.05.2021». Вирішуючи питання про розподіл витрат позивача, пов`язаних із наданням правничої допомоги адвокатом на час розгляду справи №923/888/20 у суді апеляційної інстанції, колегія суддів враховує: 1) розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом; 2) зазначені послуги адвоката було реально надані позивачеві і це підтверджується матеріалами справи; 3) надані згідно з актом прийому-передачі робіт від 06.05.2021 послуги пов`язані із розглядом справи №923/888/20 у суді апеляційної інстанції; 4) розмір послуг є обґрунтованим та розумним. Отже, з огляду на фактичний об`єм наданих юридичних послуг ОСОБА_1 , співмірність суми витрат із складністю справи, відповідність суми понесених витрат критеріям реальності і розумності, а також доведеність позивачем, у відповідності до вимог статті 74 ГПК України, надання йому адвокатом Горбуновою К.О. послуг на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення заяви про відшкодування понесених позивачем судових витрат за представництво його інтересів в суді апеляційної інстанції в сумі 10 000 грн. Керуючись ст.ст. 126, 129, 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ: Рішення господарського суду Херсонської області від 05 січня 2021 у справі № 923/888/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Бургунське - без задоволення. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Бургунське (Херсонська область, Бериславський район, с. Бургунка, вул. Центральна, б/н, код 31494316) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 10 000 грн витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції. Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Херсонської області. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повна постанова складена 11.06.2021р. Головуючий суддя: Бєляновський В.В. Судді: Богатир К.В. Філінюк І.Г.