Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/19578/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/19578/20 Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 червня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М., суддів: Кобаль М.І., Костюк Л.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи - ТОВ «Інвестбуд Одеса», ТОВ «МП Автор», про визнання протиправним та скасування рішення, В С Т А Н О В И В: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі - позивач, КП «Дніпроводоканал») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач, Постійно діюча колегія), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої колегії від 21.07.2020 року №14077-р/пк-пз. Позов обґрунтовано тим, що Постійно діюча колегія при прийнятті рішення від 21.07.2020 року №14077-р/пк-пз діяла не у спосіб, визначений законом, вказує на об`єктивність результатів розгляду Замовником документації, поданої ТОВ «Інвестбуд Одеса». Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.07.2020 року №14077-р/пк-пз. Антимонопольним комітетом України подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на зазначене рішення суду першої інстанції, у якій зазначено, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, зокрема, не враховано, що рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, яке оформлюється протоколом загальних зборів учасників (засновників)товариства та письмове рішення єдиного учасника товариства - це два різних документа, які приймаються різними суб`єктами: загальними зборами учасників (засновників) товариства та єдиним учасником товариства. Замовником у Документації не передбачено надання учасником процедури закупівлі письмового рішення учасника (засновника) юридичної особи про надання згоди його директору на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції, а містить вимогу про надання саме рішення загальних зборів учасників (засновників). Враховуючи те, що ТОВ «Інвестбуд Одеса» має одного учасника (засновника), який також є директором підприємства, ТОВ «Інвестбуд Одеса» до своєї тендерної пропозиції не мало можливості надати саме рішення загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Інвестбуд Одеса» про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції, а письмового рішення учасника (засновника) юридичної особи про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції тендерною документацією Замовника не передбачено, а отже пропозиція ТОВ «Інвестбуд Одеса» відповідає вимогам Документації Замовника. Також відповідач наполягає на тому, що надаючи довідку від 27.03.2020 р. №16 про відсутність статутних обмежень щодо права уповноваженої особи на підписання договору на суму наданої пропозиції, директор ТОВ «Інвестбуд Одеса» ОСОБА_1 , який є єдиним учасником товариства, підтверджує таким чином волевиявлення та намір (згоду) на укладення в подальшому правочину на закупівлю, що не може свідчити про відсутність згоди директору на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції. Посилаючись на такі та інші доводи, апелянт просить задовольнити його апеляційну скаргу. Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України, призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 11 травня 2021 року. КП «Дніпроводоканал» надано відзив на апеляційну скаргу, у якому підтримано позицію, викладену в адміністративному позові, зокрема, зазначено, що у товаристві, яке має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. Такого документу ТОВ «Інвестбуд Одеса» подано не було. При цьому, при підготовці тендерної документації у учасника була змога звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до Замовника з вимогою щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі, але жодних запитань, уточнень, вимог чи скарг на умови тендерної документації не подавалося, а отже, учасник повністю усвідомлював зміст тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці даної закупівлі. Отже, на думку позивача, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «Інвестбуд Одеса», КП «Дніпроводоканал» керувалося виключно чинним законодавством. У задоволенні апеляційної скарги позивач просить відмовити та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції. Відповідно до статті 4 Закону Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Зокрема, згідно з частиною третьою статті 7 цього Закону Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Частиною третьою статті 8 цього ж Закону визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет», якщо інше не встановлено цим Законом. За змістом частини третьої статті 8 Закону України «Про державні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб`єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб`єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття. Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення. Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі». Статтею 1 указаного Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Як правильно встановлено судом першої інстанції, 12.03.2020 КП «Дніпроводоканал» в системі закупівлі Prozorro на сторінці закупки «КОД ДК 021:2015 44140000-3 Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами (труби напірні з поліетилену для подачі холодної води» опублікована Тендерна документація Замовника. Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу (ів), який (і) повинен (ні) містити, зокрема, копії документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника (уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції. Відповідно до пункту 4 розділу 6 Документації передбачено, що учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі пропозиції має надати наступні документи: 1) інформаційну довідку, складену в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До вище зазначеної довідки необхідно надати копію паспорта особи, що буде підписувати договір. 2) довідку, складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro». 3) довідку, складену в довільній формі, про відсутність статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариство, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» містилися наступні документи: 1) довідка щодо відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27.03.2020 №16, відповідно до якої у директора ОСОБА_1 відсутні статутні обмеження щодо права уповноваженої особи на підписання договору суми наданої пропозиції. 2) наказ про призначення директора від 09.07.2019 №1-к. При розгляді документів, наданих учасником ТОВ «Інвестбуд Одеса» для участі в закупівлі «КОД ДК 021:2015 44140000-3 Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами (труби напірні з поліетилену для подачі холодної води», Замовником виявлено, що пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації. На думку Замовника, подана ТОВ «Інвестбуд Одеса» довідка від 27.03.2020 №16 не відповідає вимогам пункту 4 розділу 6 Документації в частині вимог про відсутність статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції. Згідно поданої довідки ТОВ «Інвестбуд Одеса» від 27.03.2020 №16 убачається, що у директора товариства відсутні статутні обмеження щодо права на підписання договору на суму наданої пропозиції. Разом з цим, Учасник долучає копію Статуту, відповідно до якого директор без доручення діє від імені товариства, підписує платіжні та інші документи товариства, відкриває у банках поточні рахунки, розпоряджається майном та коштами товариства, укладає договори, з урахуванням п.8.2.2 Статуту. Водночас, підпунктом 14 пункту 8.2.2 Статуту ТОВ «Інвестбуд Одеса» передбачено, що до компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема прийняття рішень про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу. Як зазначено позивачем, та встановлено Замовником, оскільки ціна тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» значно перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, то в такому випадку, Учасник, відповідно до умов тендерної документації та положень Статуту товариства (п.8.2.2.), мав надати рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції. Статтею 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 №2275-VIII встановлено, що у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Інвестбуд Одеса» має одного учасника (засновника), який також являється директором товариства, однак довідка ТОВ «Інвестбуд Одеса» від 27.03.2020 №16 не має відповідних даних, зокрема рішення, що прийнято учасником товариства одноособово та оформлено письмовим рішенням такого учасника з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, адже відповідно до Статуту ТОВ «Інвестбуд Одеса» рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу належить саме до компетенції загальних зборів учасників. Отже, фактичні обставини, а також положення чинного законодавства свідчать про те, що оскільки ціна тендерної пропозиції ТОВ «Інвестбуд Одеса» значно перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, то Учасник відповідно до умов тендерної документації та положень Статуту товариства (пункту 8.2.2) мав надати саме рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції. В такий спосіб Замовник має змогу убезпечити себе від укладення договорів з особами, від імені яких діють недобросовісні представники (представники без належних повноважень). Колегія суддів звертає увагу, що при підготовці тендерної документації у учасника була змога звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до Замовника з вимогою щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі, але жодних запитань, уточнень, вимог чи скарг на умови тендерної документації не подавалося, а отже, учасник повністю усвідомлював зміст тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці даної закупівлі. Не заслуговують на увагу також твердження відповідача про те, що Тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі Тендерної пропозиції учасника статуту тощо, оскільки зазначені доводи не відповідають фактичним обставинам справи. Так, Тендерна документація (розділ 3, пункт 1.1, підпункт 9,10) містить вимогу надання (завантаження файлів у складі Тендерної пропозиції) копії установчого документу, копії балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів: за два останніх звітних періоди. За підсумком усього викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції досліджено увесь обсяг наданих до справи матеріалів, надано належну оцінку кожному аргументу сторін, про що зазначено у рішенні від 29 січня 2021 року за результатами розгляду даної справи. В апеляційній скарзі апелянтом викладено ті самі аргументи, щодо яких суд першої інстанції надав правову оцінку у рішенні, яка, на переконання колегії суддів є обґрунтованою та правильною. Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Оскільки колегія суддів залишає рішення суду першої інстанції без змін, відсутні підстави для перерозподілу судових витрат у даній справі. Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року у справі №640/19578/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина Судді М.І. Кобаль Л.О. Костюк