Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/25737/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/25737/19 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 червня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б., суддів Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т., секретаря Строяновської О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» до Антимонопольного комітета України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Департамент освіти і науки виконавчого органа Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про визнання протиправним та скасування рішення в частині, за апеляційною скаргою Антимонопольного комітета України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року, - В С Т А Н О В И В: У грудні 2019 року Комунальне підприємство «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» (далі - позивач, КП «Київбудреконструкція») звернулось у суд з позовом до Антимонопольного комітета України (далі - відповідач, АМК України) про визнання протиправним та скасування рішення в частині. Ухвалою суду від 10 лютого 2020 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Департамент освіти і науки виконавчого органа Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - третя особа, Департамент освіти КМДА). Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року позов задоволено. Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом безпідставно скасовано рішення в частині, яка не мала відношення до позивача та стосувалась третьої особи - Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» та Комунального підприємства з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УБК», якими не уповноважено позивача бути представником їх прав. Також помилковим є висновок суду про ототожнення органа місцевого самоврядування та комунального підприємства у спірних правовідносинах. Судом не надано правової оцінки доводам про недотримання в сукупності всіх 4 критеріїв, зазначених у рішенні Європейського Суду від 24 липня 2003 року №28-/00 у справі Altmark Trans GmbH, Regierungsprдsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (далі - критерії Altmark) при наданні державної підтримки для здійснення заходів щодо компенсації витрат позивача на виконання функцій замовника. У відзиві на апеляційну скаргу позивач наголошує, що рішення місцевого суду є законним та обґрунтованим, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні. Акцентує увагу, що є структурним підрозділом Київської міської державної адміністрації, створеним з метою забезпечення ефективного будівництва (реконструкції), переобладнання споруд і об`єктів господарського та соціально-побутового призначення за рахунок фінансування з місцевого та державного бюджетів. Саме тому державна допомога, на переконання позивача, не може негативно впливати на економічну конкуренцію. Зауважує, що ним виконувались всі 4 критерії Altmark, а тому держана підтримка не є державною допомогою. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволенню, а рішення суду - без змін, з таких підстав. Судом установлено, що відповідно до Статута КП «Київбудреконструкція», затвердженого рішенням Київської міської ради від 25 березня 2010 року № 448/3886, підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади міста та підпорядковане Головному управлінню комунального господарства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Відповідно до підпункта 3.1 цього Статута підприємство створено з метою, зокрема, забезпечення будівництва (реконструкції), експлуатації ТЕЦ на відновлювальному паливі та інших об`єктів, що споруджуються за замовленням Головного управління комунального господарства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), забезпечення ефективного будівництва (реконструкції), переобладнання споруд і об`єктів господарського та соціально-побутового призначення за рахунок фінансування з місцевого та державного бюджетів. 03 березня 2019 року відповідачем зареєстровано повідомлення третьої особи про нову державну допомогу, подане відповідно до статті 9 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», отримувачами якої визначено чотири комунальних підприємства, в тому числі, і позивача з обсягом підтримки 23479000 грн. Підстава для надання підтримки - рішення Київської міської ради № 416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програма економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затверджена рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради № 415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049». Відповідно до Програми та відповідних розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) КП «Київбудреконструкція» визначено замовником робіт з капітального ремонту дошкільних навчальних закладів, облаштування спортивних майданчиків у закладах освіти (18 об`єктів). За результатами розгляду повідомлення розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 31 травня 2019 року № 01/178-р розпочато розгляд справи про державну допомогу №500-26.15/46-19-ДД для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції. На офіційному вебпорталі Антимонопольного комітету України опубліковано інформацію про початок розгляду справи про державну допомогу із зверненням до всіх заінтересованих осіб щодо подання ними протягом 30 календарних днів вмотивованих заперечень та зауважень щодо надання державної допомоги та іншої інформації у зв`язку з розглядом справи про державну допомогу. За результатами розгляду справи 12 листопада 2019 року відповідач прийняв рішення, яким, зокрема, вирішив:

3. Визнати, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради № 416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради № 415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049» ... позивачу для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

4. Визнати, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради № 416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради № 415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049» … позивачу для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

5. Припинити надання незаконної державної допомоги, що надається ... позивачу для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради № 416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради № 415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049».

6. Надавач підтримки зобов`язаний проінформувати АМК України про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців з дати офіційного оприлюднення цього рішення.

7. Повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції. Уважаючи таке рішення протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного. Правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції, спрямований на забезпечення захисту та розвитку конкуренції, підвищення прозорості функціонування системи державної допомоги та дотримання міжнародних зобов`язань України у сфері державної допомоги, регулюються Законом України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» від 01 липня 2014 року №1555-VII з наступними змінами та доповненнями у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №1555-VII). Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 1 цього Закону, державна допомога суб`єктам господарювання (далі - державна допомога) - підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності. Частиною 4 статті 6 Закону України №1555-VII встановлено, що рішення про визнання державної допомоги допустимою згідно із вимогами цього Закону приймає Уповноважений орган. Згідно з частиною 1 статті 8 цього Закону, Уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України. Рішення Антимонопольного комітета України від 12 листопада 2019 року було прийнято за результатами розгляду справи про державну допомогу №500-29/05-3786 для проведення поглибленого аналіза допустимості державної допомоги для конкуренції. У спірному рішенні відповідач зокрема зазначив, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства (яке є самостійним учасником правовідносин) можливо виключно на конкурсній основі. Відповідно до підпункта 2 пункта «а» частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21 травня 1997 року №280/97-ВР з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №280/97-ВР) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності. Частиною 3 статті 33 цього Закону передбачено, що при комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством. Аналіз наведених норм свідчить про те, що органам місцевого самоврядування надано альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсній основі підрядній організації. Пунктом 4 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI визначено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Згідно зі статтею 8 Господарського кодексу України (далі - ГК України) держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи. Статтею 24 цього Кодексу передбачено, що управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом. Відповідно до статті 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Як встановлено судом, КП «Київбудреконструкція» утворено відповідним рішенням Київської міської ради. Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплено за ним на праві господарського відання. Комунальне підприємство здійснює свою діяльність на підставі статута, затвердженого в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією). Відповідно до підпункту 3.1 Статуту КП «Київбудреконструкція» підприємство створено з метою, зокрема, забезпечення будівництва (реконструкції), експлуатації об`єктів, що споруджуються за замовленням Головного управління комунального господарства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), забезпечення ефективного будівництва (реконструкції), переобладнання споруд і об`єктів господарського та соціально-побутового призначення за рахунок фінансування з місцевого та державного бюджетів. Підприємство здійснює господарську діяльність, пов`язану з інвестуванням в об`єкти міської інфраструктури із застосуванням процедур публічних закупівель. Вказані обставини свідчать про те, що Київська міська рада на підставі рішень створила та підпорядкувала Департаменту комунальні підприємства з метою здійснення функцій замовника будівництва об`єктів соціальної інфраструктури. Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, у контексті обставин цієї справи, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається. Вказані обставини спростовують доводи відповідача про те, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства можливо виключно на конкурсній основі. Перелік об`єктів, які потребують капітального ремонту, реконструкції, реставрації чи нового будівництва, виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) визначає, враховуючи потреби населення з метою їх ефективного задоволення. У цьому випадку на стадії визначення замовника присутня лише суспільна потреба у об`єкті, який має назву, орієнтовні технічні показники (параметри), тобто відсутній предмет закупівлі, який необхідний для проведення процедури, відсутня ціна. Чинним законодавством не встановлена процедура чи методика закупівлі робіт чи послуг за відсутності предмета закупівлі. Комунальні підприємства (підзвітні і підконтрольні Київській міській раді, усе майно якого є комунальною власністю територіальної громади міста Києва), виконуючи функції замовника, реалізують волю народу і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на об`єкти будівництва. В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо. Окрім того, метою діяльності комунальних підприємств під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, а - створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення. Оскільки, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт соціальних об`єктів є інвестуванням в об`єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатами процедур державних закупівель, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те що дія Закону України №1555-VII не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника. На підтвердження вказаного висновку, колегія суддів ураховує таке. Згідно зі статтею 30 Закону України №280/97-ВР до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, організація благоустрою та здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів. Відповідно до статті 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06 вересня 2005 року №2807-IV органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності; підприємство та балансоутримувач забезпечують належне утримання і своєчасний ремонт об`єкта благоустрою власними силами або можуть на конкурсних засадах залучати для цього інші підприємства, установи та організації; орган державної влади або орган місцевого самоврядування за поданням підприємства чи балансоутримувача щорічно затверджує заходи з утримання та ремонту об`єкта благоустрою державної або комунальної власності на наступний рік та передбачає кошти на виконання цих заходів. Частиною 3 статті 20 цього Закону передбачено, що фінансування місцевих програм з благоустрою населених пунктів проводиться за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів. У розумінні Закону України №1555-VII державна допомога суб`єктам господарювання - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності. Згідно пункта 14 частини 1 статті 1 цього Закону послуги, що становлять загальний економічний інтерес, - послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки. У частині 2 статті 3 Закону України №1555-VII зазначено, що дія Закону не поширюється, зокрема на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з: інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель; наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг. Фактично позивач задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах виробничої інфраструктури та виконує завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури, а отже надає послуги, що становлять загальний економічний інтерес, що підтверджує висновки місцевого суду про те, що дія Закону України №1555-VII не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника. Фінансування будівництва об`єктів через замовника будівництва - комунальне підприємство, яке є позивачем у цій справі, передбачається Київською міською радою під час щорічного затвердження бюджету міста Києва та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на відповідні роки за рахунок коштів місцевого бюджету та інших не заборонених законодавством джерел. Таке підприємство є одержувачем бюджетних коштів та включено до Мережі розпорядників і одержувачів коштів місцевого бюджету на 2019 рік. Відтак суд першої інстанції зробив вірний висновок про те, що рішення АМК України від 12 листопада 2019 року № 742-р стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №640/21523/19. Доводи відповідача про те, що місцевим судом скасовано рішення в частині, яка не має відношення до позивача, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки місцевим судом визнано протиправними та скасовано пункти рішення АМК України в частині КП «Кииївбудреконструкція». Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують. Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Антимонопольного комітета України залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя Я.Б. Глущенко Судді О.Є. Пилипенко Л.Т. Черпіцька (Повний текст постанови складений 09 червня 2021 року.)