Постанова 4855 № 640/25356/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/25356/19 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 03 червня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Земляної Г.В., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року адміністративну справу позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, ВСТАНОВИВ ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1340ц від 04.11.2019 р. про звільнення його з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019 р.; - поновити його в органі прокуратури та на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20.11.2019 р. чи на іншій рівнозначній посаді в органі прокуратури або правонаступника цієї установи, яка буде у штатному розписі Генеральної прокуратури України або правонаступника цієї установи, а якщо в штатному розписі Генеральної прокуратури України або правонаступника цієї установи відповідної посади не буде, чи вона буде зайнята, то ввести таку посаду наказом Генерального прокурора на виконання рішення суду; - стягнути з Генеральної прокуратури України або правонаступника цієї установи на користь його середній заробіток за час вимушеного прогулу, у розмірі на день поновлення на роботі, виходячи із кількості місяців, які він не працював помноженого на середній заробіток за останні два місяці перед звільненням. На обгрунтування своїх вимог позивач зазначав, що він обіймав посаду слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури, а відтак до нього не можуть бути застосовані положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки цей закон не поширюється на слідчих органів прокуратури. Позивач звертав увагу на те, що Генеральна прокуратура не перебуває в стані припинення, а отже, на його думку, відсутні підстави для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про задоволення позову. Зокрема, ОСОБА_1 акцентує увагу на тому, що виходячи із приписів пункту 19 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі відмови від переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора звільненню підлягають виключно прокурори, а не слідчі. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що оскільки ОСОБА_1 не подав заяву про намір пройти атестацію з метою переведення до Офісу Генерального прокурора, він підлягав звільненню в силу вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного. Судом попередньої інстанції встановлено, що з 1997 р. ОСОБА_1 працює в органах прокуратури. Наказом № 649ц від 11.07.2018 р. позивача призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. 04 листопада 2019 р. Генеральним прокурором видано наказ № 1340ц. Цим наказом ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 р. на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Сторонами не заперечується, що підставою для видання наказу про звільнення позивача із займаної посади став той факт, що останній не подав заяву про намір пройти атестацію з метою переведення до Офісу Генерального прокурора. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII. До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон. Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. За приписами підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Аналіз наведених правових норм дає підстави для наступних висновків. З дня набрання чинності Законом № 113-IX попередженими про можливе майбутнє звільнення з посади вважаються лише прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Так само, і норми названого Закону щодо обов`язковості проходження атестації та звільнення з посади у разі неподання заяви про пройти атестацію поширюються виключно на прокурорів. Водночас, слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора. Крім того, пунктом 5 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» установлено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань. Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 р. № 794-VIII набув чинності 01.03.2016 р. Постановою Кабінету Міністрів України № 127 від 29 лютого 2016 р. утворено Державне бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. 23 листопада 2018 р. у № 221 (6337) газети «Урядовий кур`єр» опубліковано оголошення про те, що Державне бюро розслідувань розпочинає свою діяльність з 27 листопада 2018 р. Отже, з 27.11.2018 р. Закон України «Про прокуратуру» не поширюється на слідчих органів прокуратури, що у будь-якому разі виключає можливість звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону. Суд попередньої інстанції на наведене уваги не звернув та припустився помилки, дійшовши висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося на законних підставах. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу позивача на те, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення його на іншу посаду, а тому адміністративний позов в частині позовних вимог про поновлення на іншій рівнозначній посаді в органі прокуратури або правонаступника цієї установи, а також в частині позовних вимог про зобов`язання Генерального прокурора ввести до штатного розпису відповідну посаду задоволенню не підлягає. Також, не можуть бути задоволені вимоги про поновлення ОСОБА_1 з 20.11.2019 р., оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи. У частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне. Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком. Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. За даними довідки про заробітну плату № 21-321зп від 20.02.2020 р. середня заробітна плата ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2019 р. склала 39 582 грн. 79 коп., а середньоденна - 1 841 грн. 06 коп. Позивача було звільнено з роботи з 20 листопада 2019 р. Згідно Додатку до листа Міністерства соціальної політики України № 1133/0/206-19 від 29.07.2019 р. у 2020 р. був 251 робочий день. Таким чином, у період з 21.11.2019 р. по 03.06.2021 р. термін перебування ОСОБА_1 у вимушеному прогулі становить 384 робочих дні. Отже, на користь позивача підлягає стягненню 706 967 грн. 04 коп. (384 дні х 1 841, 06 грн.). Враховуючи наведене, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову. Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, ПОСТАНОВИВ Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. Адміністративний позов задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1340ц від 04.11.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2019 р. по 03.06.2021 р. в розмірі 706 967 (сімсот шість тисяч дев`ятсот шістдесят сім) грн. 04 коп. В іншій частині позову відмовити. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 39 582 (тридцять дев`ять тисяч п`ятсот вісімдесят дві) грн. 51 коп., допустити до негайного виконання. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Постанова складена в повному обсязі 08 червня 2020 р. Головуючий суддя І.О.Лічевецький суддя В.П.Мельничук суддя Г.В.Земляна