Постанова 4819 № 766/1632/21

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа 766/1632/21 Головуючий в І інстанції: Валігурська Л.В. Провадження №33/819/197/21 Доповідач: Калініченко І.С. Категорія: ч. 1 ст.185-10 КУпАП ПОСТАНОВА І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 03 червня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду Калініченко І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні, за участю ОСОБА_1 , захисника Селезньова О.В. апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 26 березня 2021 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-10 КУпАП, В С Т А Н О В И В: Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26 березня 2021 року, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Родинське Донецької області, громадянина України, проживає та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого адвокатом, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 185-10 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 , на користь держави судовий збір у розмірі 454 (чотирьохсот п`ятдесяти чотирьох) гривень. Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 31.01.2021 о 15:33 годині, в міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення аеропорт «Херсон» порушив режим в пункті пропуску, а саме: під час здійснення прикордонного контролю намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей, що є порушенням ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль» та здійснив злісну непокору законному розпорядженню військовослужбовця Державної прикордонної служби, чим порушив п. п. 3, 4, 6 ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу» від 03.04.2003. Суд кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 1ст. 185-10 КУпАП, а саме: злісна непокора законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних зі здійсненням прикордонного контролю в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України. Не погоджуючись з вказаною постановою судді місцевого суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді місцевого суду скасувати та провадження відносно нього закрити, за відсутністю події адміністративного правопорушення, посилаючись на її незаконність, однобічне та неповне з`ясування судом обставин справи. Вказує що досліджені в судовому засіданні докази є неналежними, так на відеоматеріалах наданих відділом прикордонної служби не міститься вимоги щодо надання документів, на підставі якої й було притягнуто його до адміністративної відповідальності, судом самостійно визначено що законна вимога - це вимога в проходженні контролю першої лінії, що допитані в судовому засіданні свідки були упереджені, оскільки вони є співробітниками Херсонського прикордонного загону, що кваліфікація його дій як «злісна непокора» тобто вимога «пройти контроль першої лінії» відсутня оскільки він намагавсь здійснити свої обов`язки представника-адвоката осіб, коли останні проходять контроль другої лінії, що судом не було враховано намагання його як адвоката бути присутнім під час проходження його клієнтами контролю другої лінії це є пряма реалізація права особи-іноземця на правову допомогу. Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Селезньова О.В. про підтримку апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд дійшов до такого висновку. У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Як зазначено в ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Вказані вимоги закону районним судом виконано належним чином. Згідно ч. 1 ст.185-10 КУпАП злісна непокора законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону, суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні чи здійсненням прикордонного контролю в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України або контрольних пунктах в`їзду-виїзду, або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, який бере участь в охороні державного кордону України, тягне за собою накладення стягнень. Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого статтею, полягає у вчиненні такого діяння: відкритої відмови виконати законне розпорядження чи вимогу військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону чи суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні, або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, який бере участь в охороні державного кордону України, а так само іншого умисного їх невиконання зазначених розпоряджень та вимог. Злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов`язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв`язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена у зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок. Відповідно до ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу» від 03.04.2003 №661-ІV органам, підрозділам, військовослужбовцям, а також працівникам Державної прикордонної служби України, які відповідно до їх службових обов`язків можуть залучатися до оперативно-службової діяльності, для виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань надається право: перевіряти в осіб, які прямують через державний кордон України, документи на право в`їзду в Україну або виїзду з України, робити в них відповідні відмітки і у випадках, передбачених законодавством, тимчасово їх затримувати або вилучати (п. 3); шляхом опитування осіб з`ясовувати підстави перетинання державного кордону України, в`їзду на тимчасово окуповану територію або виїзду з неї, не пропускати через державний кордон України, на тимчасово окуповану територію або з неї осіб без дійсних документів на право перетинання кордону або для в`їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї, осіб, які надали завідомо неправдиві відомості під час одержання зазначених документів, осіб, яким Державною прикордонною службою України за порушення законодавства з прикордонних питань та про правовий статус іноземців чи за мотивованим письмовим рішенням суду та правоохоронних органів або постановою державного виконавця не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України; робити в документах зазначених осіб відповідні відмітки (п. 4); самостійно, а в разі перебування транспортних засобів, товарів та інших предметів, що переміщуються через державний кордон України, під митним контролем разом з митними органами проводити відповідно до законодавства огляд, у разі потреби і супроводження зазначених транспортних засобів, товарів та предметів (п. 6). Стаття 6 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 №1710-VI встановлює загальні процедури прикордонного контролю. Так перетинання кордону особами здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом. Початком здійснення прикордонного контролю особи є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України. Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні. Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем. Прикордонний контроль та пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів проводяться з урахуванням оцінки ризиків, що здійснюється за методиками, визначеними спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону. Види практичних заходів та тактичних прийомів посадових та службових осіб Державної прикордонної служби України з протидії протиправній діяльності під час перетинання особами та порядок їх здійснення визначаються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону. Стаття 9 ч. 1, ч. 3, 4 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 №1710-VI регулює прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках також за процедурою контролю другої лінії. Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, та передбачає: 1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; 2) з`ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України. Процедура здійснення контролю другої лінії може проводитися в окремому приміщенні пункту пропуску через державний кордон. Відповідно до п. 2.9 наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 29.08.2011 №627 « Про затвердження Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон» під час перебування у пунктах пропуску особам, які перетинають державний кордон, забороняється: самостійно, без дозволу представників підрозділу охорони державного кордону, залишати транспортні засоби чи здійснювати у них посадку; без дозволу представників підрозділу охорони державного кордону залишати зону прикордонного контролю і територію пункту пропуску; під час проходження визначених законодавством видів контролю в пункті пропуску вживати алкогольні напої та палити в не відведених для цього місцях; своїми діями та розміщенням транспортних засобів, багажу (вантажів) створювати перешкоди для виконання службових обов`язків працівниками контрольних органів і служб, обслуговуючим персоналом транспортних засобів, проходження пасажирами визначених видів контролю; пошкоджувати чи виводити з ладу елементи огорожі, технічні пристрої та обладнання, інформаційні щити та інше майно пункту пропуску; порушувати рядність руху, встановлену дорожньою розміткою, змінювати напрям руху в`їзд/виїзд, перевищувати швидкість руху, здійснювати проїзд без зупинки лінії паспортного контролю, зупиняти транспортні засоби в не визначених місцях; перебувати в пункті пропуску без документів на право перетинання державного кордону; відкривати двері вагонів до закінчення прикордонного та митного контролю; починати рух транспортного засобу до закінчення прикордонного контролю і без дозволу посадової особи підрозділу охорони державного кордону. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. п. 3, 4, 6 ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу» та ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль»; Висновок районного суду про доведеність вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185-10КУпАП, при обставинах викладених у постанові, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, а саме протоколом про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №160431 від 31.01.2021, де зазначено що в пункті пропуску під час здійснення прикордонного контролю ОСОБА_1 намагався покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей та здійснив злісну непокору законному розпорядженню військовослужбовця Державної прикордонної служби, доповідною запискою старшого інспектора прикордонної служби 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби «Херсон» ОСОБА_2 , згідно якої ОСОБА_1 під час проходження прикордонного контролю пасажирів авіарейсу ТК 471 сполученням «Стамбул-Херсон» порушив режим в пункті пропуску, та його поясненнями в судовому засіданні, де він додатково пояснив, що дійсно п`ятьох громадян Афганістану було направлено для проходження контролю «другої лінії», до якого громадяни України не можуть бути допущені, але ОСОБА_1 незаконно намагавсь туди потрапити, тотожними письмовими поясненнями та поясненнями в судовому засіданні молодшого інспектора прикордонного контролю 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби «Херсон» ОСОБА_3 та інспектора прикордонного контролю 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби «Херсон» ОСОБА_4 , відеозаписами з камер спостереження, на яких зафіксовано порушення, допущене ОСОБА_1 , обставини затримання останнього та процедура складання протоколу, копією журналу обліку та видачі технічних засобів телекомунікацій та ІТС в тимчасове користування, інструкції з використання до технічного пристрою яким суд дав належну оцінку. З аналізу вищенаведених норм та обставин провадження вбачається, що згідно законодавства України на неодноразове законне розпорядженню військовослужбовця Державної прикордонної служби ОСОБА_1 , як громадянин України,зобов`язаний був не намагатись покинути зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей, ОСОБА_1 притягнений до адміністративної відповідальності ні як адвокат (захисник), чи пов`язану з цим діяльність, а як приватна особа у зв`язку з порушенням ним особисто ч. 1 ст. 185-10 КУпАП . Факт порушення встановлених правил фактично не заперечується (в поясненнях до протоколу і в апеляційній скарзі) і самим апелянтом, де він вказує що не було підстав виконувати вказані вимоги, оскільки він є адвокатом, що також вказує на правомірність притягнення його до відповідальності та накладення адміністративного стягнення. Доводи наведені в апеляційній скарзі, щодо неналежності доказів а саме матеріалів відеозапису, упередженості свідків, оскільки вони є співробітниками Херсонського прикордонного загону, є необґрунтованими і нічим не підтверджені. За законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», - ст. 26 адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги , де повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом та адвокат зобов`язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій, - ст. 27 договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі та до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. В матеріалах справи відсутні належним чином посвідчені договори між ОСОБА_1 і громадянами Республіки Афганістан, про правову допомогу, та з наданих договорів не зрозуміло яким чином та де вони були складені. Та крім того, вказаним законом не передбачено право адвоката при здійсненні правової допомоги залишати зону прикордонного контролю без проходження прикордонних формальностей. Вина ОСОБА_1 підтверджується вищезазначеними матеріалами справи в їх сукупності та взаємозв`язку, а тому інші доводи апеляційної скарги суд сприймає критично, як намагання ОСОБА_1 уникнути відповідальності за вчинене. Положеннями ст. 23, 33 КУпАП регламентовано, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність. Призначаючи ОСОБА_1 адміністративне стягнення, суд першої інстанції відповідно до ст. 33 КУпАП, правильно врахував характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини, зокрема те, що він є адвокатом, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, та призначив адміністративне стягнення в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 185-10 КУпАП. Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим і мотивованим, відтак підстав для його скасування немає, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову районного суду без змін. Керуючись ст.294 КУпАП, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 26 березня 2021 року по справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 185-10 КУпАП щодо ОСОБА_1 без зміни. Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя Херсонського апеляційного суду (підпис) І.С.Калініченко