Постанова 4856 № 560/8189/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/8189/20 Головуючий суддя 1-ої інстанції -Тарновецький І.І. Суддя-доповідач - Шидловський В.Б. 03 червня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Шидловського В.Б. суддів: Боровицького О. А. Матохнюка Д.Б. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : Позивач звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а, який затверджено начальником Західного офісу Держаудитслужби Кроляком Романом Йосиповичем 30.11.2020 та оприлюднено в електронній системі закупівель 30.11.2020 о 13:39 год. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а, затверджений 30.11.2020, та оприлюднений в електронній системі закупівель 30.11.2020 о 13:39 год. Стягнуто з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" суму сплаченого судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що в ході проведення моніторингу закупівлі Офісом аналізувалось безпосередньо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель та були встановлені порушення, висновок про результати моніторингу закупівлі складений у відповідності до вимог законодавства та повністю відповідає встановленій законодавством формі. Апелянт вважає хибними посилання позивача, з якими необгрунтовано погодився суд першої інстанції, про невідповідність висновку приписам ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне. Судом першої інстанції встановлено, що позивачем 26.06.2020 оголошена тендерна закупівля ДСТУ БД.1.1-1-2013 - "Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотовольтаїчної електростанції (ФЕС) ТОВ "Хмельницька енергетична компанія" за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області (кадастровий номер 6825888400:03:029:0066) (UA-2020-06-26-000859-а) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-000859-а). За результатами проведеної закупівлі був визначений переможець ПП "ВЕКТОР-А", з яким 27.07.2020 був укладений Договір підряду № ТЕ-50, згідно якого Акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" (Замовник) 27.07.2020, ПП "ВЕКТОР-А" (Підрядник). Предметом договору є зобов`язання Підрядника виконати ДСТУ БД.1.1-1-2013 - "Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотовольтаїчної електростанції (ФЕС) ТОВ "Хмельницька енергетична компанія" за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області (кад. номер 6825888400:03:029:0066) (нестандартне приєднання згідно ТУ №359 від 10.10.2018 р.), згідно проектно-кошторисної документації, а Замовник зобов`язується надати Підряднику фронт робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти будівельні роботи та оплатити відповідно до умов даного Договору. Договірна вартість робіт визначена згідно кошторису, що є невід`ємною частиною договору і становить 38010258,14 грн., в тому числі ПДВ - 6335043,02 грн. Ціна договору є тверда, розрахунок згідно акту виконаних робіт. (п.2.1 Договору). Даний Договір вступає в дію з моменту його підписання (дати укладення, зазначеної в правому верхньому куті першої сторінки цього Договору) і діє до 31.10.2020, а в частині розрахунків за виконані роботи - до повного розрахунку. (п.8.1 Договору). В подальшому, Держаудитслужбою був розпочатий моніторинг процедури закупівлі ДСТУ БД.1.1-1-2013 - "Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотовольтаїчної електростанції (ФЕС) ТОВ "Хмельницька енергетична компанія" за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області (кадастровий номер 6825888400:03:029:0066) №UA-2020-06-26-000859-а. Наказ № 222 від 23.11.2020 про проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель, що підтверджується відомостями розміщеними в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-000859-а). 30.11.2020 в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" UA-2020-06-26-000859-а, яким встановлено наступні порушення: - за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" (далі по тексту - Закон); - за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону; - за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошені про проведення відкритих торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Позивач вважає, що відповідач не дотримав вимоги чинного законодавства в частині правильності проведення моніторингу закупівель, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 № 2939-XII. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII). Відповідно до ст.7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно із ч.7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати. Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок (п.11 ч.1 ст.1, ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі"). Із матеріалів справи вбачається, що відповідачем у п.2 оскаржуваного висновку вказано, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону. Разом із тим, суд першої інстанції вірно вказав, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення для його прийняття. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Однак відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність доводів, викладених у п.2 оскаржуваного висновку. Колегія суддів вказує, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було. Відтак, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд апеляційної інстанції визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідна правова позиція викладена з урахуванням висновків в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19. З огляду на вказане, наявні підстави для задоволення позовних вимог у повному обсязі. Відповідно до п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29). Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог в частині їх задоволення, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року - без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. Головуючий Шидловський В.Б. Судді Боровицький О. А. Матохнюк Д.Б.