Постанова 4855 № 640/19277/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/19277/19 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 червня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого судді: Кузьмишиної О.М., суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельної контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення, В С Т А Н О В И В : До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (далі - відповідач, апелянт, Департамент), третя особа - ОСОБА_2 , в якому просить суд: - визнати протиправними дії Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року по 29 вересня 2019 року, за результатом якої складено Акт №б/н планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; - визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 23 вересня 2019 року про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на об`єкті: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 26.09.2019 року № 220 про скасування виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, яким скасовано право на початок будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 13.06.2019 року № КВ061191641935, замовник - ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати Наказ №249 від 04.11.2019 року Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення та декларації про готовність до експлуатації об`єкта. Позовна заява обґрунтована тим, що позапланова перевірка позивача проведена Департаментом всупереч положень Порядку №533 та статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності» у частині з`ясування питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення даної позапланової перевірки, у тому числі відсутність необхідного направлення для проведення перевірки, а також відсутності погодження із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки, тобто протиправно. На думку позивача невідповідність процедури призначення та проведення перевірки вимогам, встановленим Порядком № 533 є підставою для визнання протиправним та скасування винесених за результатами такої перевірки оскаржуваних приписів та наказів. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. Не погоджуючись із прийнятим судом першої інстанції рішенням, Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, при його прийнятті неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду справи не витребував та не досліджував оригінал направлення, не викликав інспектора та суб`єкта містобудування до суду в якості свідка, не призначав судову почеркознавчу експертизу, чим порушив норми процесуального права. Також судом першої інстанції за твердженнями відповідача не враховано, що законодавством у сфері містобудівної діяльності не передбачено обов`язку контролюючого органу заздалегідь та/або попередньо повідомляти суб`єкта містобудування про проведення позапланового заходу як обов`язкову передумову можливості її проведення (така вимога стосується виключно проведення планових перевірок). Як зазначає апелянт, під час перевірки з виїздом на місце посадовою особою Департаменту встановлено, що ОСОБА_1 розпочато виконання будівельних робіт із будівництва житлового будинку, проте не виконано вимоги будівельного паспорту №278/19/012/010-19 в частині: врахування вимог статті 69 Повітряного кодексу України (будівництво житлового (садибного) будинку не погоджено з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації); будівництво житлового (садибного) будинку виконується з порушенням схеми забудови земельної ділянки (будинок розташовано на відстані менш ніж 4,2 м від сусідньої земельної ділянки та менш ніж 6 м від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 . При цьому, будівельний паспорт, виданий ОСОБА_1 , містить розділ «Інші вимоги та обмеження використання земельної ділянки», у якому зазначено, що земельна ділянка потрапляє в зону обмеженого використання території від аеропортів, отже останньому необхідно було врахувати вимоги статті 69 Повітряного кодексу України. Перевірка проводилася на підставі звернення ОСОБА_2 , яка повідомила про порушення ОСОБА_1 відстані між її будинком та об`єктом, що будується на ділянці НОМЕР_1 , яка становить менше 3 м від межі та менше 5 м від будинку, проте суд першої інстанції, на думку апелянта, таких обставин не дослідив. За результатами проведеної перевірки посадовою особою Департаменту складено Акт перевірки від 23.09.2019 року та враховуючи виявлені порушення ОСОБА_1 видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 23.09.2019 року, проте у зв`язку з відмовою позивача від отримання Акту та приписів Департамент направив відповідні матеріали рекомендованим листом, який був отриманий позивачем 01.10.2019 р. особисто. Позивачу було встановлено термін для усунення виявлених порушень, зазначених у приписах, до 23.10.2019 року, проте судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_1 , будучи обізнаним про виявлені порушення та про наявність приписів про усунення порушень, не повідомивши Департамент про його виконання, скориставшись своїм правом повторно надіслати повідомлення/декларацію згідно вимог, встановлених пунктами 13 та 22 Порядку №466 , направив повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а у подальшому - декларацію про готовність об`єкту до експлуатації, які за декларативним принципом (перевіривши лише повноту даних) зареєстровані Департаментом 21.10.2019 р. та 31.10.2019 р. відповідно. Проте, суд першої інстанції у рішенні зазначив, що критично ставиться до тверджень Департаменту про реєстрацію вказаних документів за декларативним принципом, а також не врахував доводів Департаменту, що позивач був обізнаний про здійснення Департаментом заходів державного архітектурно-будівельного контролю, проте здійснив реєстрацію права власності на будинок садибного типу з господарськими будівлями та спорудами по АДРЕСА_1 . Отже, відповідач вважає, що позивач зловживає своїми правами та не дотримується принципу «правомірного очікування», зазначеного у рішення ЄСПЛ «Пайн Велі Девелопмент ЛТД» та інші проти Ірландії». Також апелянт зазначає, що відповідно до частини другої статті 39-1 Закону, пункту 15 Порядку №466, пункту 22 Порядку №461 та на підставі Акту, складеного за результатами проведеного планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 23.09.2019 р. Департамент наказом від 04.11.2019 р. №249 правомірно скасував право на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 21.10.2019 р. №КВ 061192940646 та реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 31.10.2019 р. №КВ 141193040904, замовник будівництва ОСОБА_1 . Посилаючись на такі та інші підстави, позивач просить задовольнити апеляційну скаргу. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 30 квітня 2021 року. Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечує проти доводів апелянта, зазначає, що направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 р. по 30.10.2019 р. особисто не підписував, факт відсутності реального проведення перевірки на об`єкті підтверджує те, що в Акті відсутні відомості про реальні відстані між будинком, що зводився та сусіднім будинком, а показники в цій частині в Акті та у зверненні ОСОБА_2 різняться. Отже, проведеною перевіркою не визначено реальної відстані між будинками, що на думку позивача спростовує висновки відповідача про порушення схеми забудови земельної ділянки та вимог Таблиці 1 додатку 3.1 ДБН 360-92**, а також свідчить про відсутність посадової особи 06.09.2019 р. на об`єкті, що перевірявся. Також позивач зазначає, що доводи апелянта стосовно не призначення судом експертизи, не витребування певних доказів, не виклику свідків є некоректними, оскільки такі дії мають бути ініційовані сторонами в порядку положень статей 42,92,102 КАС України. Також позивач зауважує, що під час розгляду справи відпала підстава для проведення позапланової перевірки, оскільки ОСОБА_2 звернулася до суду першої інстанції із заявою про відсутність претензій до позивача. Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав. Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів, виходячи з фактичних обставин справи, встановила, що на підставі статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року (із змінами та доповненнями) (далі - Порядок №553) на підставі звернення ОСОБА_2 , згідно наказу Департаменту від 17.10.2016 року №60, посадовою особою Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розпочато проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування фізичною особою ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку по АДРЕСА_1 . На виконання пункту 7 Порядку №553 посадовою особою Департаменту пред`явлено ОСОБА_1 службове посвідчення та надано копію направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року по 23.09.2019 року, про що свідчить відповідний підпис останнього у направленні від 06.09.2019 року, після чого, ОСОБА_1 допустив посадову особу Департаменту на об`єкт будівництва на для проведення перевірки та здійснення фотофіксації. Перевіркою встановлено, що земельна ділянка площею 0,08 га (кадастровий номер 8 000 000 000:75:105:0036) по АДРЕСА_1 використовується ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 15.03.2019 року. Цільове призначення земельної ділянки: для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). Будівельний паспорт: Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку по АДРЕСА_1 видано Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.06.2019 року за № 278/19/012/010-19 замовнику будівництва ОСОБА_1 . Також встановлено, що Департаментом зареєстровано подане замовником будівництва ОСОБА_1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту: «Будівництво індивідуального житлового будинку» по АДРЕСА_1 від 13.06.2019 року за № KB 061191641939. Водночас, позивач стверджує, що направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 30.10.2019 року особисто не отримував та не підписував, тому його протиправно позбавлено можливості надати у письмовій формі пояснення, зауваження та заперечення до акту, оскільки про його існування останній дізнався лише отримавши його поштою разом із оскаржуваними приписами 28.09.2019 року. За результатами планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Департаментом складено Акт від 23.09.2019 року б/н, відповідно до якого встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги будівельного паспорту № 278/19/012/010-19 у частині: - врахування вимог статті 69 Повітряного кодексу України, а саме: будівництво житлового (садибного) будинку не погоджено з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації; - будівництво житлового (садибного) будинку виконується з порушенням схеми забудови земельної ділянки, а саме: будинок розташовано на відстані менш ніж 4,2 метри від сусідньої земельної ділянки та менш ніж 6 метрів від сусіднього будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Також зазначається, що будівництво житлового будинку розпочато з порушенням вимог таблиці 1 додатку 3.1 (обов`язковий) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень на відстані менш ніж 6 м від сусіднього будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що є порушенням частини першої статті 27 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». На підставі акту перевірки заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 управління контролю за будівництвом 23.09.2019 року складено такі приписи: - щодо усунення виявлених порушень, у термін до 23.10.2019 року (про виконання припису повідомити Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до 23.10.2019 року); - з 23.09.2019 року зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, про виконання припису повідомити Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до 23.10.2019 року. Відповідно до частини другої статті 39-1 Закону України «Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності», пункту 15 Порядку № 466, на підставі Акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 23.09.2019 № б/н Департамент наказом від 26.09.2019 року № 220 скасував право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 13.06.2019 року № KB 061191641935, замовник ОСОБА_1 . З матеріалів справи також вбачається, що позивач повторно, згідно з вимогами, встановленими пунктом 13 та 22 Порядку № 466 направив повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а в подальшому декларацію про готовність об`єкту до експлуатації, які зареєстровані Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 21.10.2019 року № KB 061192940646 та 31.10.2019 року № KB 141193040904 відповідно. Разом з тим надалі, відповідно до частини другої статті 39-1 Закону, пункту 15 Порядку № 466, пункту 22 Порядку № 461 та на підставі акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 23.09.2019 року № б/н, Департамент наказом від 04.11.2019 року № 249 скасував право на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 21.10.2019 року № KB 061192940646 та реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 31.10.2019 року № KB 141193040904, замовник будівництва ОСОБА_1 . Такі обставини стали передумовою звернення позивача до суду з адміністративним позовом. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі - Закон №3038-VI), Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року № 687-XIV (далі - Закон № 687-XIV), Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок № 553). Завдання Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) визначені Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 року №978. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року. Згідно з пунктом 5 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Частиною другою пункту 7 Порядку № 553 встановлено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, а саме: - подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; - необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; - виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; - вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; - звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; - вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Абзацом 1 пункту 9 Порядку №533 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. За приписами пункту 13 Порядку № 533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: - вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; - перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; - бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; - за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; - подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Одночасно пункт 14 Порядку № 553 визначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний : - допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; - одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; - виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; - надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Відповідно до приписів п. 16-17, 21 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. Відповідно до п. 21 Порядку № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням. Отже, положеннями Порядку № 553 встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання дій протиправними під час проведення перевірки та відсутності правових наслідків такої перевірки. З аналізу норм законодавства вбачається, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню. Водночас, передбачено й право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком суб`єкта містобудування. У цьому зв`язку колегія суддів виходить з того, що хоча законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, а також для забезпечення можливості реалізації прав та обов`язків суб`єкта містобудування, передбачених для нього на стадії проведення перевірки, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Як вбачається з обставин справи та наявних у справі матеріалів, перевірка позивача відбувалася на підстави направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 23.09.2019 року. При цьому, відповідач зазначає, що про отримання вказаного направлення свідчить відповідний підпис позивача у направленні від 06.09.2019 року у графі: підпис про отримання копії направлення, суб`єктом містобудування проставлено на зворотному боці оригіналу направлення від 06.09.2019 року та вказано контактний номер телефону. Водночас, позивач наголошує, що направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 30.10.2019 року він не отримував та не підписував, а з напису, на який посилається відповідач, як на доказ отримання позивачем направлення, не вбачається копію якого документу отримано, оскільки напис зроблено на чистому листі паперу без назви документу, що вручається під розписку. Окрім того, позивач заперечує факт приходу реального виходу посадової особи відповідача на місце перевірки та пред`явлення ним відповідного посвідчення, як передбачає Порядок №533. Колегія суддів в цій частині погоджується з висновками суду першої інстанції, що дані про отримання копії направлення не можуть вважатися достовірними, оскільки надпис, що слугує даними про отримання копії направлення у даній справі та на який посилається відповідач, зроблено на чистому листі паперу без назви документу, що вручається, та без даних особи, якій вручено направлення, а твердження відповідача про те, що підпис про отримання копії направлення, суб`єктом містобудування ОСОБА_1 , особисто проставлено на зворотному боці оригіналу направлення від 06.09.2019 року не є підтвердженими належними та достатніми доказами. Також судова колегія відхиляє доводи відповідача щодо обов`язку суду першої інстанції самостійно ініціювати питання виклику в судове засідання свідків, оскільки відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з положеннями статті 92 Кодексу адміністративного судочинства України виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи, заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання у справі. Як вбачається з матеріалів справи, представниками відповідача не заявлялося клопотань про виклик свідків, тому посилання апелянта на обов`язок суду самостійно вирішити питання стосовно необхідності виклику свідків є необґрунтованими. Отже, відповідачем не надано доказів у підтвердження обставин належного повідомлення позивача про проведення перевірки, а лише направлено йому матеріали за результатами її проведення, чим, на переконання колегії суддів позбавлено останнього права ефективного захисту своїх прав та інтересів під час проведення оскаржуваної перевірки. Не вбачається також за можливе встановити факт реального виходу посадової особи відповідача, та пред`явлення ним відповідного посвідчення для проведення перевірки, оскільки такі обставини не підтверджені достатніми та переконливими доказами. Колегія суддів звертає також увагу на наявність розбіжностей у зазначені фактичної відстані між будинками позивача та його сусідів, зазначених в акті та у зверненні ОСОБА_2 . При цьому наявні у справі матеріали не дозволяють встановити реальні відстані між будинками, що дає у свою чергу підстави для визнання непідтвердженими висновків акту в частині порушення позивачем схеми забудови земельної ділянки та вимог таблиці 1 додатку 3.1. ДБН 36092**. Отже, судом першої інстанції обґрунтовано встановлені порушення порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, обставини позбавлення позивача можливості реалізувати право на захист своїх прав, порушення принципу рівності перед законом, недотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) та без урахуванням прав особи на участь у процесі прийняття рішення, що є підставою для визнання протиправними рішень, прийнятих за результатами проведеної перевірки, у зв`язку з чим визнано протиправними дії Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року по 29 вересня 2019 року, за результатами якої складено Акт №б/н планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Невідповідність процедури призначення та проведення перевірки вимогам, встановленим Порядком № 533 є підставою для визнання протиправним та скасування винесених за результатами такої перевірки оскаржуваних приписів. Оскільки дії щодо призначення та проведення позапланової перевірки визнані протиправними, то протиправними є прийняті за результатами такої перевірки рішення, в даному випадку як оскаржувані приписи, так і оскаржувані накази, тому такі приписи, які також підлягають скасуванню із зазначених підстав. Як зазначає в апеляційній скарзі сам апелянт, позивачем реалізовано право на подачу декларації про початок виконання будівельних робіт, будівництво здійснюється на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 21.10.2019 року № KB 061192940646, та здійснено реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 31.10.2019 року № KB 141193040904, замовник будівництва ОСОБА_1 . При цьому посилання відповідача на реєстрацію вказаних повідомлення та декларації за декларативним принципом є необґрунтованими та не змінюють обставин їх подачі та реєстрації у визначеному законодавством порядку. За таких обставин, колегія суддів не знаходить підтверджень доводам та аргументам, наведеним в апеляційній скарзі, тому підстав для зміни або скасування рішення суду першої інстанції не вбачається. Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Оскільки суд залишає рішення суду першої інстанції без змін, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні. Керуючись статтями 243, 244, 250, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Суддя-доповідач О.М. Кузьмишина Судді: Л.О. Костюк О.Є. Пилипенко