Постанова 4855 № 320/2762/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 320/2762/20 Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 травня 2021 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого - судді Земляної Г. В. суддів: Мєзєнцева Є.І., Собківа Я. М. за участю секретаря Масловської К.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року у справі №320/2762/20 (розглянуто у відкритому судовому засіданні) за позовом Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» до відповідача Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Акціонерне товариство «Житомиробленерго» про визнання протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, В С Т А Н О В И Л А : У березні 2020 року до Київського окружного адміністративного суду звернулося Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (надалі - позивач) з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Акціонерне товариство "Житомиробленерго", в якому просило суд: - визнати протиправними та не чинними окремі положення постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 "Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов", що затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 №428, а саме: пп.18, 19 п.14.4 та п.14.12. В обґрунтування позову позивач зазначає про порушення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі також НКРЕКП) законних прав та інтересів позивача при прийнятті зазначених пунктів положення Постанови від 11.03.2020 №601 "Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов". Вказано, що зауваження та пропозиції ПрАТ "Київобленерго" надані до проекту вказаної постанови, не були враховані при її прийнятті. Також, позивач стверджує, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг жодним чином не обґрунтовано причини відхилення зауважень та пропозицій наданих позивачем. Стверджує, що він має право самостійно визначати напрямки використання доходів від інших (крім ліцензованих) видів діяльності. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року в задоволенні адміністративного позову Приватному акціонерному товариству "Київобленерго" - відмовлено повністю. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Також апелянт зазначає, що єдиним можливим способом захисту порушених прав позивача є визнання протиправним, не чинним частково постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» з моменту прийняття. Також, позивач стверджує, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг жодним чином не обґрунтовано причини відхилення зауважень та пропозицій наданих позивачем. В судовому засіданні 07 квітня 2021 року сторонами заявлено клопотання про продовження процесуального терміну розгляду справи для надання додаткових пояснень. Враховуючи, що для повного та всебічного з`ясування обставин справи і прийняття законного та обґрунтованого рішення, необхідний додатковий час, колегія суддів вважає необхідним продовжити строк розгляду апеляційної скарги. В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги та додаткові пояснення, просили скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права. Представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги з підстав викладених у письмовому відзиві та додаткових поясненнях на апеляційну скаргу та просив суд залишити без змін рішення першої інстанції. Представник третьої особи, в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та додаткові пояснення, просив скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права. У відповідності до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню, з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що відповідно до постанови НКРЕКП №1382 від 08.11.2018 видано ПрАТ «Київобленерго» ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності (стор. 48-50 том І). Так, 07.02.2020 на засіданні НКРЕКП було схвалено проект постанови «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» та оприлюднено проект вказаної постанови на офіційному веб-сайті НКРЕКП (стор. 81-82 том І). ПрАТ «Київобленерго» 21.02.2020 року надіслано зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (стор. 6-45 том І). Відповідач зазначив, що на офіційному веб-сайті НКРЕКП 24.02.2020 року опубліковано узагальнені висновки зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», що були отримані від юридичних осіб, їх об`єднань та інших зацікавлених осіб. Так, на засіданні НКРЕКП 02.03.2020 року були розглянуті зауваження та пропозиції за участю осіб, які надали відповідні зауваження та пропозиції. На засіданні комісії були присутні представники ПрАТ «Київобленерго», керівник департаменту з фінансів та керівник департаменту з регуляторних питань. На офіційному веб-сайті НКРЕКП 11.03.2020 року опубліковано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (стор. 5 том І). Регулятором прийнято постанову, згідно якою викладено пп. 18, 19 п.14.4 та п.14.12 в наступній редакції: « 18) дохід, отриманий у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата; 19) дохід, отриманий у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики. 14.12. Обсяг фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним роком, збільшується в такому порядку: на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльної ліцензіата; на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики». Позивач вважаючи, що зазначені положення оскаржуваної постанови прийнята відповідачем з порушенням вимог законодавства, звернувся до суду з даним позовом. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з положень постанови НКРЕКП №601 вбачається, що кошти від додатково отриманого доходу, зокрема від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, мають частково спрямовуватися на заплановані витрати ліцензіатів, які пов`язані з поліпшенням якості надання послуг електропостачання та надійності обслуговування споживачів, зокрема на капітальні інвестиції в будівництво, реконструкцію, модернізацію відповідних об`єктів. Відтак, норми оскаржуваної постанови направлені виключно на регулювання основної діяльності ліцензіатів, а саме з розподілу електричної енергії, що відповідно до статті 2 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» належить до сфери діяльності Регулятора, а отже доводи позивача про перевищення наданих НКРЕКП повноважень під час прийняття оскаржуваної постанови, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з частини 2 статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Відповідно до частин 1-3 статті 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (надалі - Закон №1540-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Статтею 3 Закону №1540-VIII встановлено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; державного контролю та застосування заходів впливу; використання інших засобів, передбачених законом. Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом. Відповідно до статті 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «;Про трубопровідний транспорт», «;Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах. Згідно положень частини 1 статті 14 Закону №1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті, які проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. Положеннями частини 3 статті 14 Закону №1540-VIII визначено, що засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи. Регулятор, в контексті положень частини 4 статті 14 Закону №1540-VIII на своїх засіданнях: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; 2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; 4) затверджує щорічний звіт Регулятора; 5) затверджує регламент Регулятора; 6) розглядає справи про адміністративні правопорушення; 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків. Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора. Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень. Згідно частини 5 статті 14 Закону №1540-VIII голосування на засіданнях Регулятора здійснюється членами Регулятора особисто та самостійно. Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення. Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу. Регулятор забезпечує онлайн-трансляцію засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на своєму офіційному веб-сайті. Зберігання записів таких трансляцій та вільний доступ до них на офіційному веб-сайті забезпечується Регулятором протягом не менше одного року з дня проведення засідання. Статтею 15 Закону №1540-VIII визначено порядок підготовки рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів. Підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом. Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб. Проект рішення Регулятора разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються Регулятором не пізніше п`яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту рішення. Повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити: 1) стислий виклад змісту проекту рішення; 2) поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції; 3) інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором); 4) інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб; 5) інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій. Оприлюднення проекту рішення Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій не може бути перешкодою для проведення громадських слухань та будь-яких інших форм відкритих обговорень цього проекту. Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше одного місяця та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень. Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором. У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього. Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за п`ять робочих днів до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора. У разі якщо проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, стосується розвитку окремого регіону або територіальної громади, його розгляд забезпечується із залученням місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування. У разі необхідності Регулятор може проводити відкриті обговорення з інших питань, що належать до його компетенції. Відкрите обговорення проектів рішень Регулятора з питань встановлення цін (тарифів), затвердження інвестиційних програм у сфері комунальних послуг проводиться за місцем надання послуг суб`єктами господарювання. Порядок проведення відкритого обговорення проектів рішень Регулятора затверджується Регулятором і має враховувати особливості організації та проведення відкритого обговорення окремих видів рішень Регулятора, зокрема визначених частиною першою цієї статті. Згідно пунктів 7.5, 7.7 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою НКРЕКП від 06.12.2016 року №1213 (далі також - Регламент) перелік питань, що виносить на розгляд НКРЕКП, інформація про місце, дату і час проведення засідань у формі відкритих слухань, оприлюднюється не пізніше як за три робочих днів до проведення засідання на офіційному веб-сайті НКРЕКП. Судом першої інстанції зазначено, що в межах визначених статтею 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» 07.02.2020 року на офіційному веб-сайті НКРЕКП було розміщено повідомлення про оприлюднення проекту, що має ознаки регуляторного акта, - постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов». Відповідно до встановленого терміну, зауваження та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань до оприлюдненого проекту змін до Порядку № 866 приймались НКРЕКП до 21.02.2020 року. Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, що 21.02.2020 року ПрАТ «Київобленерго» надіслано лист вих. №07/100/1692 до НКРЕКП до якого додано таблицю зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП, якими пропонувалося внести зміну до вказаного рішення (стор. 6 - 10 том ). Так, у вищезазначеному листі позивачем зазначено пункти редакції проекту рішення НКРЕКП з якими не погоджується, зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП, обґрунтування. В матеріалах справи міститься Протокол відкритого обговорення проекту рішення, що має ознаки регуляторного акту від 02.03.2020 року №33-п (стор. 11 - 45 том І). Судом першої інстанції зазначено, що отримані 02.03.2020 року відповідачем зауваження та пропозиції до проекту оскаржуваного рішення були розглянуті у формі відкритого обговорення за участю осіб, якими були надані відповідні зауваження та пропозиції, та інших заінтересованих осіб, які подали заявки про участь в обговоренні, що підтверджується протоколом №33-9, який разом із інформацією щодо розгляду зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП та таблицею узгоджених позицій до проекту регуляторного акту, було розміщено на офіційному веб-сайті суб`єкта владних повноважень (стор. 11 том І). Однак, у зазначеному проекті оскаржуваної постанови вказано наступне: - у абзацах 58-59 пункту 11 Змін до порядку контролю: «Пункту 14.4 20) дохід, отриманий у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата; 21) дохід отриманий у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики»; - у абзаці 116 пункту 11 Змін до порядку контролю: «Пункт 14.12 Обсяг фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним роком, збільшується в такому порядку: на 100% суми додаткового отриманого доходу, отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належить до основної діяльної ліцензіата; на 100% суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.». В матеріалах справи міститься копія Протоколу відкритого обговорення проекту рішення, що має ознаки регуляторного акта, - постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» від 02.03.2020 року №33-п (надалі - Протокол №33-п). Так, з Протоколу №33-п, який міститься в матеріалах справи вбачається, що під час розгляд зауважень (стор. 63 - 67 Протоколу): - по підпунктам 20, 21 пункту 14.4 на обговорення були поставлені зауваження та пропозиції наступних суб`єктів господарювання (стор. 63 - 67 Протоколу): ПрАТ «Кіровогродобленерго»; ПрАТ «Львівогродобленерго»; АТ «Прикарпаттяобленерго»; ПрАТ «Рівнеобленерго»; АТ «Херсонобленерго»; ПАТ «Сумниобленерго»; ПрАТ «Закарпаттяобленерго»; АТ «Вінницяобленерго»; ПРАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»; АТ «Одесаобленерго»; АТ «ДТЕК Дніпровські Електромережі»; ТОВ «ВС Енерджі Інтернейшил Україна» (стор. 27 (зворотній бік) та 28 том І); - по пункту 14.12 на обговорення були поставлені зауваження та пропозиції наступних суб`єктів господарювання (стор. 109 - 114 Протоколу): ТОВ «ВС Енерджі Інтернейшил Україна»; АТ «Житомиробленерго»; ПрАТ «Львівогродобленерго»; АТ «Прикарпаттяобленерго»; АТ «Прикарпаттяобленерго»; ПрАТ «Рівнеобленерго»; АТ «Херсонобленерго»; ПрАТ «ПЕЕМ «ЦЕК»; ПрАТ «Закарпаттяобленерго»; ПРАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»; АТ «Одесаобленерго»; АТ «ДТЕК Дніпровські Електромережі» (стор. 39 та 40 (зворотній бік). Колегія суддів звертає увагу, що напроти зауважень вищезазначених суб`єктів господарювання під час обговорення в Протоколі №№33-п зазначено «Не враховано за результатом обговорення». Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник відповідача зазначив, що під час розгляду зауважень окремо стенограма та розгорнутий протокол не вівся. Дослідивши наявний протокол колегія суддів доходить висновку, що всупереч вимогам законодавства відповідачем не розглядалися, жодні із зауважень та пропозиції позивача та відсутні належні обґрунтування чому не враховані жодні із пропозицій суб`єктів господарювань, що суперечить вимогам Статтею 14 Закону №1540-VIII. На офіційному веб-сайті НКРЕКП 11.03.2020 року опубліковано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 року №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов». Так, в пункті 14.12 проекту оскаржуваної постанови зазначено про 100% суми додаткового отриманого доходу, отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), а в оскаржувані постанові вже зазначено про 50 % суми додаткового отриманого доходу отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів). Колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду справи, як в суді першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано належного обґрунтування, на підставі чого комісією було внесено зміни та фактично викладено пункт 14.12 в новій редакції без обговорення (повторного), оскільки всі проекти повинні бути опубліковані та поставлені на обговорення, в редакції, які підлягають публічному оприлюдненню. Таким чином, з аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів критично ставиться до висновків, суду першої інстанції, що НКРЕКП було дотримано процедуру прийняття постанови НКРЕКП від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, яка передбачена нормами Закону №1540-VIII». Як вже було зазначено вище, що під час розгляду проекту постанови відповідачем не було розглянуто всі зауваження та пропозиції поданих ПрАТ «Київобленерго» та не надано належного обґрунтування, чому не взяті до уваги зауваження та пропозиції решти суб`єктів господарювання, що є порушенням вимог статтею 14 Закону №1540-VIII. Крім того, колегія суддів критично ставиться до посилання суду першої інстанції, що на обговоренні одержаних зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП, були присутні представники ПрАТ Київобленерго, які безпосередньо в ході обговорень надавали свої пояснення, зауваження та пропозиції до вказаного проекту та зазначено, що у протоколі засідання НКРЕКП відображено узагальнену позицію, оскільки, як вбачається з Протоколу №33-п, що в ньому відображено зауваження юридичних осіб (Громадських формувань), проте відсутні жодні зауваження позивача. Суд апеляційної інстанції критично ставиться до твердження суду першої інстанції, що причиною не врахування НКРЕКП наданих ПрАТ «Київобленерго» зауважень та пропозицій при прийнятті оскаржуваної постанови, стало не належне та недостатнє обґрунтування внесення відповідних змін до пп.18, 19 п.14.4 та п.14.12 до розділу 4 постанови №601 та відсутність посилань щодо суперечності прийняття вказаних положень чинному законодавству України. Оскільки, як вже було зазначено вище, що в Протоколі №33-п відповідача відсутні жодні посилання на не належне та недостатнє обґрунтування внесення відповідних змін до пп.18, 19 п.14.4 та п.14.12 до розділу 4 постанови №601 ПрАТ «Київобленерго». З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку відповідачем не дотримано процедуру прийняття постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», що затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 №428, що є підставою для скасування даної постанови. Доводи представника відповідача, що під час обговорення були розглянуті та враховані всі пропозиції та зауваження, колегією суддів не береться до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи регулятором на власний розсуд було викладено п. 14.12 зменшивши на 50% суми додаткового отриманого доходу, а доказів врахування зауважень та пропозицій учасників, та обгрунтування зазначених змін в матеріалах справи - відсутні. Також, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не дослідив того факту, що внесені зміни до Постанови НКРЕКП, від 14.06.2018 року № 428 прийняті з порушенням НКРЕКП норм чинного законодавства, адже діяльність з надання в оренду/суборенду основних засобів (активів) та надання послуг з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики не є діяльністю з розподілу електричної енергії та не підлягає ліцензуванню. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представники позивача зазначили, що в 2019 році позивачем отримано дохід від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), в розмірі 7798 тис. грн. та надання послуг з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, в розмірі 23641 тис. грн., що підтверджується довідкою ПрАТ «Київобленерго» від 12.08.2020 року № 05/200/100/5952, яка міститься в матеріалах справи, якщо врахувати зазначені зміни, то позивач мав би на їх виконання в 2019 році направити на реалізацію Заходів передбачених Інвестиційною програмою на 2019 рік 3899 тис. грн. доходу від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів) та 11820,5 тис. грн. доходу від надання послуг з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, всього 15719.5 тис. грн. Дослідивши матеріали справи та вислухавши думку сторін, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку оскаржувані зміни будуть порушувати права позивача мирно володіти та розпоряджатися своїм майном, яке гарантовано нормами ст. 41 Конституції України. Крім того, судом першої інстанції не враховано, що доходи і витрати по даних видах діяльності не належать до доходів від основної діяльності ліцензіата. При цьому, НКРЕКП, згідно законодавства, провадить контроль за веденням іншої діяльності лише в частині її беззбитковості. Ліцензіат має право самостійно визначати напрямки використання доходів від інших (крім ліцензованих) видів діяльності. Також, в судовому засіданні представник позивача зазначив, що на даний час, з урахування змін, які зазначені в оскаржуваній Постанові відповідачем проведено перевірку позивача та винесено Постанову, якою встановлено порушення позивачем вимог законодавства. Частиною другою статті 6 та частиною 1 статті 7 КАС України встановлено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (метою цього Закону є впровадження в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини) суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини. Враховуючи зазначені положення Конституції та законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також правову природу спору у цій справі, колегія суддів з метою забезпечення дії в Україні принципу верховенства права враховано судову практику Європейського суду з прав людини. В рішенні у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ вказав на те, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), пункт 74). З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що під час прийняття оскаржуваної постанови відповідачем не було належним чином враховано пропозиції та зауваження позивача, а обговорення проведенні з порушенням то в даному випадку оскаржувана Постанова прийнята з порушенням вимог законодавства, а отже, підлягає скасуванню. Оскільки оскаржувана постанова відповідача є регуляторним актом, а отже підлягає визнанню нечинною, у розумінні статті 5 КАС України. Колегія суддів звертає увагу, що оскільки суд не наділений правом виходу за межі позовних вимог, а отже в даному випадку підлягають задоволенню позовні вимоги позивача щодо визнання протиправним та не чинними окремі положення постанови положення постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», що затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 №428, а саме: пп.18, 19 п.14.4 та п.14.12. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - підлягає скасуванню, з прийняттям нового про задоволення позовних вимог. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Приписи пункту 1 частин 1, 2 статті 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. Оскільки позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, з урахуванням вимог ст.139 КАС України, витрати позивача на сплату судового збору при зверненні до суду першої інстанції з позовом, та при подачі апеляційної скарги мають бути відшкодовані за рахунок відповідача суб`єкта владних повноважень. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, про стягнення з відповідача на користь позивача судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 10510,00 грн. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу апелянта - задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" - задовольнити. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року - скасувати. Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" задовольнити. Визнати протиправними та не чинними пп. 18, 19 п. 14.4 та п. 14.12 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 "Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов", що затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 №428. Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (юридична адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19; код ЄДРПОУ 39369133) за рахунок державних асигнувань на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 10510 (десять тисяч п`ятсот десять) гривень 00 копійок. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 329-331 Кодексу адміністративного судочинства України. Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення. Головуючий суддя: Г.В. Земляна Судді: Є.І. Мєзєнцев Я. М. Собків Повний текст постанови складено 31 травня 2021 року.