Постанова Миколаївський апеляційний суд № 489/2315/20

26.05.21 22-ц/812/1032/21 МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа № 489/2315/20 Провадження № 22-ц/812/1032/21 П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 травня 2021 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах : головуючого Темнікової В.І., суддів Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В., із секретарем судового засідання Колосовою О.М., за участі позивачки ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 квітня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Кирильчука О.І. в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- В С Т А Н О В И В : У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 17.03.2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., що зареєстрований в реєстрі за № 770 (далі - виконавчий напис №770). В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 31 жовтня 2016 року між ПАТ "Кредобанк" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 4645/2016, відповідно до умов якого позичальник отримав 575 577 грн. 12 коп. кредитних коштів за умов повернення їх частинами до 30 жовтня 2023 року та сплати процентів на придбання автомобіля «SUZUKI GRAND VITARA», 2016 року випуску. З метою забезпечення виконання позичальником обов`язків за кредитним договором №4645/2016 від 31 жовтня 2016 року між ПАТ "Кредобанк" та ОСОБА_1 був укладений договір застави автомобіля «SUZUKI GRAND VITARA», 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Ласурія С.А. за реєстровим №1009. 17 березня 2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. був вчинений виконавчий напис, за яким запропоновано звернути стягнення на транспортний засіб «SUZUKI GRAND VITARA», 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 та переданий в заставу АТ "Кредобанк", та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного транспортного засобу, задовольнити вимоги АТ "Кредобанк" за період з 16 березня 2019 року по 16 березня 2020 року включно у розмірі 470771 грн. 06 коп., в тому числі витрати, пов`язані з учиненням виконавчого напису - 2000 грн. Також звертає увагу на те, що будь-яких вимог про звернення стягнення на предмет застави або про дострокове повернення кредитних коштів позивачка від банку не отримувала. На підставі виконавчого напису нотаріуса від 17 березня 2020 року постановою від 07 травня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Баришніковим А.Д. відкрито виконавче провадження № 62024840. Згідно відомостей Автоматизованої системи виконавчого провадження станом на 26.05.2020 року виконавче провадження №62024840 не завершено. Проте, позивачка вважає, що виконавчий напис №770 вчинено на заборгованість, яка не є безспірною, із порушенням діючого законодавства, оскільки частиною першою статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. За змістом виконавчого напису № 770 стягнення заборгованості проводиться за період з 16 березня 2019 року по 16 березня 2020 року у загальному розмірі 468 771 грн 06 коп., з яких: заборгованість за кредитом - 442 752,84 грн; заборгованість за відсотками - 8 622,23 грн; заборгованість по пені за період з 16.03.2019 року по 16.03.2020 року - 17 395,99 грн. Отже, у виконавчому написі стягується заборгованість за кредитом, процентами та пенею, яка виникла виключно в період з 16 березня 2019 року по 16 березня 2020 року. Разом із цим, згідно змісту кредитного договору та договору застави, кредитні кошти повинні бути повернуті в строк до 30.10.2023 року. Таким чином, у спірному виконавчому напису фактично достроково вимагається повернення кредитних коштів, строк платежу по яким ще не настав, при цьому позивач в порушення вимог пункту 4.10 кредитного договору не отримував від банку жодної вимоги про дострокове повернення кредитних коштів. Згідно витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 21.05.2020 року за №Р39684 вбачається, що 30.01.2020 року відповідачем в реєстрі зареєстровано звернення стягнення на заставлене майно. Статтею 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" встановлено, що обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Таким чином, із реєстрацією в державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на заставне майно, відповідач повинен був 30.01.2020 року направити позивачці повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Оскільки відповідач 30.01.2020 року почав процедуру звернення стягнення на заставне майно, якою вимагає повного дострокового повернення кредитних коштів, строк платежу по яким не настав, банк фактично змінив строк кредитування, у зв`язку із чим, його право нараховувати передбачені договором проценти та штрафні санкції за кредитом припинились після 30.01.2020 року. Крім зазначеного, пунктом 6 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про споживче кредитування» встановлено, що у разі прострочення споживачем у період з 01 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року виконання зобов`язань за договором про споживчий кредит (в тому числі, але не виключно, прострочення споживачем у період з 01 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року виконання зобов`язань зі сплати платежів) споживач звільняється від відповідальності перед кредитодавцем за таке прострочення. В тому числі, але не виключно, споживач в разі допущення такого прострочення звільняється від обов`язків сплачувати кредитодавцю неустойку (штраф, пеню) та інші платежі, сплата яких передбачена договором про споживчий кредит за прострочення виконання (невиконання, часткове виконання) споживачем зобов`язань за таким договором. Таким чином, нарахування банком пені за період з 01 березня 2020 року по 16 березня 2020 року включно є неправомірним. Виходячи із досить широкого формулювання норми про звільнення споживача (позичальника) від відповідальності перед кредитодавцем за прострочення виконання зобов`язань за кредитом, в період з 01 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року, позивачка вважає, що звільнення від відповідальності поширюється і на забезпечення зобов`язання. Кредитор не має права використовувати забезпечення для погашення основного зобов`язання, якщо позичальник допустив порушення у встановлений Законом № 533-ІХ період. Такий підхід, на думку позивачки, відповідає духу Закону № 533-ІХ, спрямованому на захист прав позичальників в особливий період. Також посилається на те, що пунктом 4.10 кредитного договору встановлено, що позичальник зобов`язаний протягом 30 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги банку достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за цим договором, проте, будь-яких вимог від банку як про дострокове повернення кредиту, так і про звернення стягнення на заставне майно не отримувала. В пункті 5.1 кредитного договору №4645/2016 встановлено, що за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань за цим договором, позичальник, крім відшкодування збитків, сплачує пеню у розмірі подвійної діючої процентної ставки, але не менше 10 грн. за кожен день прострочення. Враховуючи приписи пункту 5.1. кредитного договору, розмір розрахованої пені за період з 16 березня 2019 року по 16 березня 2020 року повинен дорівнювати подвійному розміру нарахованих відсотків за цей період, однак розмір пені у виконавчому напису перевищує подвійний розмір нарахованих відсотків за вказаний період: 8622,23x2=17244,46< 17395,99 грн. Таким чином, зазначена у спірному виконавчому напису заборгованість не є безспірною, оскільки розрахунок відсотків та пені здійснено із порушенням норм діючого законодавства, заборгованість за основною сумою кредиту стягнуто достроково в порушення норм діючого законодавства та в період дії карантину, порушено процедуру звернення стягнення на заставне майно, в тому числі позичальником не отримано відповідне повідомлення. Посилаючись на викладене, просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 17 березня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, зареєстрований в реєстрі за №770, яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, а саме: автомобіль «SUZUKI GRAND VITARA», 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , шасі НОМЕР_2 , коричневого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_3 , в рахунок задоволення вимог Акціонерного товариства "КРЕДОБАНК" за період з 16.03.2019 року по 16.03.2020 року включно у загальному розмірі 470 771 гривня 06 копійок. Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2021 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса, вчинений 17.03.2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, зареєстрованого в реєстрі за № 770, яким звернуто стягнення на транспортний засіб «SUZUKI GRAND VITARA», 2016 року випуску, шасі НОМЕР_2 , коричневого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 , в рахунок задоволення вимог акціонерного товариства «Кредобанк» за період з 16.03.2019 року по 16.03.2020 року включно, у загальному розмірі 470771 грн 06 коп. Не погодившись з зазначеним рішенням суду, АТ «Кредобанк» звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. В апеляційній скарзі зазначає, що суд у рішенні, на думку апелянта, дійшов до хибного, необґрунтованого та незаконного висновку, що для вчинення виконавчого напису нотаріуса необхідно, щоб позичальник отримав вимогу щодо дострокового виконання зобов`язань. Відповідно до п. 4.9. кредитного договору, банк у випадках, передбачених п.2.10. цього договору вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим Договором, про що повідомляє позичальника. Тобто, даний пункт Кредитного договору встановлює право АТ «Кредобанк» здійснювати дострокове повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів шляхом повідомлення про це позичальника. Відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Кредитний договір та чинне законодавство України не встановлює обов`язок АТ «Кредобанк» відслідковувати особисте отримання чи не отримання позичальником повідомлення про дострокове стягнення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів. Права та обов`язки АТ «Кредобанк» та словосполучення «про що повідомляє Позичальника», передбачені п. 4.9. Кредитного договору, повинні тлумачитися у відповідності до спеціальних норм права, що встановлюють процедуру звернення стягнення на заставний транспортний засіб. Спеціальною нормою права у даному випадку є норма статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», котра встановлює лише два обов`язки обтяжувачу для здійснення дострокового стягнення заборгованості, а саме: 1) встановлює обов`язок направлення письмового повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання заставодавцю: 2) встановлює обов`язок реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. У зв`язку з неналежним виконанням та невиконанням Позичальником умов Кредитного договору АТ «Кредобанк» з метою звернення стягнення на Предмет застави 30.01.2020 р. зареєстрував звернення стягнення на Предмет застави та 31.01.2020 року направив досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань. Тобто, АТ «Кредобанк» вважає, що виконав вимоги Кредитного договору та Договору застави і спеціалізованого законодавства щодо звернення стягнення на рухоме майно. Відповідно до п. 4.10 Кредитного договору, позичальник зобов`язаний протягом 30 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Банку, достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі. Відповідно до абз. 1 ст. 28 Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження може бути припинене боржником або третьою особою шляхом виконання порушеного боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання. Відповідно до абз.2 ст. 28 Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. Тобто, Кредитним договором та Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлено обов`язок лише для боржника здійснити протягом 30 днів з моменту Державної реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження погашення заборгованості за Кредитним договором. Крім того, вказує, що направлення досудової вимоги щодо дострокового стягнення заборгованості передбачає направлення її на адресу реєстрації ОСОБА_1 . Відповідно до п. 9 Кредитного договору, позичальник зобов`язаний повідомити банк про зміну місця проживання протягом 3-х днів з моменту настання таких обставин. Відповідно до паспорту ОСОБА_1 , Кредитного договору та Договору застави і позову ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . 31.01.2021 року АТ «Кредобанк» направив досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_1 . Отже, вважає, що боржниця уникала досудову вимогу АТ «Кредобанк» та не здійснювала погашення заборгованості за Кредитним договором свідомо та на власний ризик. Таким чином, АТ «Кредобанк» вважає, що висновок Ленінського районного суду м. Миколаєва в рішенні від 07.04.2021 року у справі № 489/2315/20, що виконавчий напис № 770 від 17.03.2020 р. є таким, підлягає виконанню у зв`язку з відсутністю доказів отримання ОСОБА_1 досудової вимоги є необґрунтованим та незаконним, та таким що підлягає скасуванню. Відзив на апеляційну скаргу не надійшов. В судовому засіданні позивачка та її представник не визнали доводи апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а рішення суду- без змін. Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином. Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України). Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України). Приймаючи рішення у справі, суд виходив з того, що 31.10.2016 року між позивачем та ПАТ «Кредобанк», правонаступником якого є АТ «Кредобанк», укладено кредитний договір №4645/2016, згідно якого позивач отримав 575 577 грн 12 коп. кредитних коштів за умови повернення їх частинами до 30.10.2023 року та сплати процентів на придбання автомобіля «SUZUKI GRAND VITARA» 2016 року випуску. 17.03.2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №770, яким звернуто стягнення на транспортний засіб «SUZUKI GRAND VITARA» 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 та переданий в заставу АТ «Кредобанк», заборгованість за вищевказаним кредитним договором за період з 16.03.2019 року по 16.03.2020 року складає 470771 грн. 06 коп., з яких: - заборгованість за кредитом 442 752,84 грн.; - заборгованість за відсотками 8 622,23 грн.; - заборгованість по пені за період з 16.03.2019 року по 16.03.2020 року - 17395,99 грн.; - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису 2000 грн. Постановою приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришніковим А.Д. від 07.05.2020 року при примусовому виконанні спірного виконавчого напису звернуто стягнення на рухоме майно, а саме: транспортний засіб «SUZUKI GRAND VITARA» 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , виданого 28.10.2016 року Центром 4841. Посилаючись на ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п. 2 розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999р. , п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд дійшов висновку, що підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника. При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню правове значення має не лише перевірка додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком, а й перевірка доводів боржника в повному обсязі та встановлення обставин, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат»у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. За змістом пункту 4.9 кредитного договору №4645/2016 від 31.10.2016 року Банк вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим Договором, про що письмово повідомляє Позичальника. Пунктом 4.10 кредитного договору №4645/2016 від 31.10.2016 року встановлено обов`язок позичальника протягом 30 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Банку достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за Договором. На підтвердження безспірності заборгованості позивачки, відповідачем надано нотаріусу договір застави від 31.10.2016 року, яким забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_1 , які виникають з кредитного договору №4645/2016 від 31.10.2016 року, копію розрахунку заборгованості за договором кредиту №4645/2016 від 31.10.2016 року ОСОБА_1 ( НОМЕР_4 ) за період 31.10.2016 року по 16.03.2020 року із зазначенням суми заборгованості за кредитом, відсотками, розрахунком комісії, розрахунком пені по простроченій заборгованості за період з 16.03.2019 року по 16.03.2020 року; копію кредитного договору №4645/2016; копію досудової вимоги щодо виконання договірних зобов`язань від 30.01.2020 року на ім`я ОСОБА_1 ; копія опису-вкладення у цінний лист на ім`я ОСОБА_1 повідомлення - вимоги №27-4258/20 від 30.01.2020 року на 1 арк.; копію згрупованого відправлення на ім`я ОСОБА_1 . При цьому, будь-які докази належного отримання ОСОБА_1 вимоги банку про дострокове повернення кредитних коштів, відсутні, що свідчить про те, що приватний нотаріус вчинив виконавчий напис без підтвердження фактичного отримання позивачкою вимоги банку про усунення порушень за кредитним договором. Не отримавши письмову вимогу банку позивачка була позбавлена можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги відповідача, або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення. За таких обставин, враховуючи, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат», так як на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом не перевірено відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову. Перевіряючи правильність висновків суду щодо наявності підстав для задоволення позову, апеляційний суд виходить з наступного. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою с. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом МЮ України № 296/5 від 22 лютого 2012 року (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮ України № 296/5 від 22 лютого 2012 року. Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат»визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ України № 1172 від 29 червня 1999 року (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст. 50 Закону України «Про нотаріат»). За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису ( ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Тому суд, з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» правильно дійшов висновку, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц. Умовами договору кредиту № 4645/2016 від 31 жовтня 2016 року передбачено, що банк видав позичальнику кредит у сумі 575577,12грн. на строк до 30 жовтня 2023 року. Повернення суми кредиту здійснюється щомісячно разом із нарахованими процентами рівними сумами протягом усього строку кредитування. Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони визначили також строки виконання боржником окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору. Відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. Згідно п.5.2 договору застави від 31.10.2016р., укладеного між позивачкою та банком, заставодержатель має право достроково звернути стягнення на предмет застави, зокрема, якщо у момент настання терміну виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлений кредитним договором строк суми відсотків, комісій, неустойки (пені, штрафних санкцій) збитків Пунктом 2.10 договору кредиту встановлено випадки, коли банк має право відмовити у виплаті позичальнику кредиту або його частини. Відповідно до пункту 4.9 цього ж договору банк у випадках, передбачених пунктом 2.10 договору, вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим договором, про що письмово повідомляє позичальника. Згідно п.4.10 договору позичальник зобов`язаний протягом 30 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги банку, достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежів за цим договором. Таким чином, у пунктах 4.9 та 4.10 договору кредиту № 4645/2016 від 31 жовтня 2016 року сторони врегулювали питання дострокового повернення кредиту, тобто зміни строку виконання основного зобов`язання та визначили умови такого повернення. 31 січня 2020р. АТ "Кредобанк" направило на ім`я ОСОБА_1 досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань від 30.01.2020 року, про що свідчить копія опису-вкладення у цінний лист на ім`я ОСОБА_1 повідомлення - вимоги №27-4258/20 від 30.01.2020 року та копія згрупованого відправлення в тому числі і на ім`я ОСОБА_1 . В досудовій вимогі від 30.01.2020р. банк вимагав від позичальника протягом 30 календарних днів з моменту отримання письмової вимоги, але в будь-якому випадку не пізніше 35 календарних днів з моменту надсилання даної вимоги достроково повернути кредит у повній непогашеній сумі та сплатити всі нараховані і несплачені проценти за користування кредитом, комісії, а також штрафні санкції в сумі 488432,72грн., в тому числі: 449415,17 грн. заборгованість по основному боргу, з якого прострочена становить 41447,45грн., 16124,22грн. прострочені проценти, 8617,48грн. нараховані проценти, 14275,85грн.- нарахована пеня. Проте матеріали справи не містять даних про отримання позивачкою даної вимоги. Зазначене свідчить про те, що банком не дотримано передбаченого договором кредиту порядку повідомлення позичальника про необхідність дострокового повернення кредитних коштів, а отже право вимоги дострокового повернення кредиту у банку не настало. Згідно довідки банку (а. с.208 т.1) прострочена заборгованість за кредитом станом на 22.05.2020р. становила 46207,78 грн. За такого не можна стверджувати, що з наданих нотаріусу документів, а саме копії досудової вимоги щодо виконання договірних зобов`язань від 30.01.2020 року на ім`я ОСОБА_1 ; копії опису-вкладення у цінний лист на ім`я ОСОБА_1 повідомлення - вимоги №27-4258/20 від 30.01.2020 року та копії згрупованого відправлення на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що у банку виникло на час вчинення нотаріусом виконавчого напису право вимоги дострокового стягнення всіх кредитних коштів. Оскаржуваним виконавчим написом нотаріус запропонував за рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортного засобу «SUZUKI GRAND VITARA», 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 та переданий в заставу АТ "Кредобанк", задовольнити вимоги АТ "Кредобанк" за період з 16 березня 2019 року по 16 березня 2020 року включно у розмірі 470771 грн. 06 коп., в тому числі: - заборгованість за кредитом 442 752,84 грн.; - заборгованість за відсотками 8 622,23 грн.; - заборгованість по пені за період з 16.03.2019 року по 16.03.2020 року - 17395,99 грн.; - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису 2000 грн. Однак в пункті 5.1 кредитного договору №4645/2016 встановлено, що за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань за цим договором, позичальник, крім відшкодування збитків, сплачує пеню у розмірі подвійної діючої процентної ставки, але не менше 10 грн. за кожен день прострочення. Враховуючи приписи пункту 5.1. кредитного договору, розмір розрахованої пені за період з 16 березня 2019 року по 16 березня 2020 року повинен дорівнювати подвійному розміру нарахованих відсотків за цей період, однак розмір пені у виконавчому напису перевищує подвійний розмір нарахованих відсотків за вказаний період: 8622,23x2=17244,46< 17395,99 грн. Крім того, пунктом 6 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про споживче кредитування» в редакції Закону України від 17 березня 2020р, який набрав чинності 18.03.2020р. встановлено, що у разі прострочення споживачем у період з 01 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року виконання зобов`язань за договором про споживчий кредит (в тому числі, але не виключно, прострочення споживачем у період з 01 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року виконання зобов`язань зі сплати платежів) споживач звільняється від відповідальності перед кредитодавцем за таке прострочення. В тому числі, але не виключно, споживач в разі допущення такого прострочення звільняється від обов`язків сплачувати кредитодавцю неустойку (штраф, пеню) та інші платежі, сплата яких передбачена договором про споживчий кредит за прострочення виконання (невиконання, часткове виконання) споживачем зобов`язань за таким договором. Таким чином, нарахування банком пені за період з 01 березня 2020 року по 16 березня 2020 року включно є неправомірним. Отже, зазначена у спірному виконавчому напису заборгованість не є безспірною, оскільки розрахунок пені здійснено із порушенням норм діючого законодавства, а заборгованість за основною сумою кредиту стягнуто достроково в порушення умов договору кредиту без належного повідомлення позичальника про необхідність дострокового погашення заборгованості за кредитом в повному обсязі. Зазначене свідчить про те, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не переконався у безспірності заборгованості та не врахував, що право вимоги дострокового погашення заборгованості у банка на час звернення за вчиненням виконавчого напису не виникло. Саме з цих підстав оспорюваний ОСОБА_1 виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню. Суд першої інстанції всупереч положенням статей 263, 264 ЦПК України перевіряв та надавав оцінку не всім вказаним обставинам, не зважаючи на те, що вони зазначені у позовній заяві як одна з підстав визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, хоча суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, але при цьому припустився порушення норм матеріального права та вимог процесуального закону, а тому в силу пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України рішення суду необхідно змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги, що відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний тільки надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, та не повинен відслідковувати особисте отримання чи не отримання позичальником повідомлення про дострокове стягнення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів, не є достатньою підставою для скасування рішення суду. Доводи апеляційної скарги про те, що АТ "Кредобанк" були подані приватному нотаріусу усі передбачені законодавством документи, якими підтверджується безспірність заборгованості ОСОБА_1 , суперечать правовим висновкам, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц стосовно того, що хоча вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які визначені відповідним Переліком документів, однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого, оскільки боржник в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача. Приймаючи остаточне рішення у справі, колегія суддів враховує також те, що позивачка продовжує виконувати свої зобов`язання за кредитним договором, про що свідчать здійснені нею платежі в вересні, листопаді, грудні 2020р. та лютому 2021р., що опосередковано підтверджує посилання позивачки на те, що у разі своєчасного повідомлення банком її про намір достроково стягнути заборгованість за кредитом чи звернути стягнення на предмет застави, вона погасила б поточну заборгованість з метою недопущення дострокового стягнення всієї суми кредиту. Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Кредобанк» задовольнити частково. Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 квітня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання її повного тексту до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. Головуючий Судді Повний текст постанови складено 31 травня 2021 року