Постанова 4824 № 361/7076/19

Апеляційне провадження № 22-ц/824/6294/2021 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 травня 2021 року м. Київ Унікальний номер справи 361/7076/19 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шахової О.В., суддів: Вербової І.М., Поліщук Н.В. за участю секретаря судового засідання Кузнєцової В.В., сторони справи: позивач - Акціонерне товариство «ОТП Банк», відповідачі: ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , третя особа - виконавчий комітет Броварської міської ради Київської області, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ОТП Банк», на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2020 року, ухваленого в приміщенні суду під головуванням судді Сердинського В.С., - В С Т А Н О В И В: У жовтні 2019 року АТ «ОТП банк» звернулося з позовом до ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , третя особа виконавчий комітет Броварської міської ради Київської області, про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення. Свої вимоги обґрунтовувало тим, що 03.03.2006 між АКБ «Райффайзен банк Україна», правонаступником якого є ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір, згідно з умовами якого банк надав відповідачу кредит в розмірі 39000,00 доларів США строком до 03.03.2021 зі сплатою фіксованої процентної ставки у розмірі 10,5% річних на придбання нерухомого майна. З метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором між банком та ОСОБА_1 03 березня 2006 року укладено договір іпотеки, за умовами якого для забезпечення повного і своєчасного виконання боржником боргових зобов`язань, іпотекодавець надає іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . 11.09.2017 Броварським міськрайонним судом Київської області ухвалено заочне рішення по цивільній справі №361/1317/2017 щодо стягнення з відповідача на користь ПАТ «ОТП Банк» суми заборгованості за кредитним договором №МL-008/115/2006 від 03.03.2006 у розмірі 32 546,59 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату проведення розрахунку заборгованості становить 885 692,89 гривень. Станом на дату звернення до суду з вказаним позовом не було погашено зазначену заборгованість ні в самостійному порядку, ні в примусовому порядку виконавчою службою. Малолітні діти відповідача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , і сама відповідач ОСОБА_1 були зареєстровані в іпотечній квартирі в період після укладення договору іпотеки. Жодного звернення до AT «ОТП Банк» з проханням надати дозвіл на проведення реєстрації своїх дітей та будь-яких інших осіб в іпотечній квартирі не заявляла. 16.08.2019 на адресу реєстрації ОСОБА_1 , яка є законним представником малолітніх ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було надіслано цінним листом з описом вкладення вимогу про добровільне звільнення квартири від 15.08.2019, яка залишилася без виконання. У зв`язку з тим, що відповідач порушила умови кредитного договору та договору іпотеки, не виконує взятих на себе зобов`язань, що, зокрема, беззаперечно підтверджується рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 11.09.2017 позивач просив суд звернути стягнення на підставі договору іпотеки №PML-008/115/2006 від 03.03.2006 на нерухоме майно - двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій в порядку визначеному Законом України «Про виконавче провадження», в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №ML-008/115/2006 від 03.03.2006 р., що складає: заборгованість за кредитом - 25 891,01 доларів США, що еквівалентно 704 574,07 гривень за офіційним курсом НБУ на дату проведення розрахунку заборгованості, заборгованість по відсоткам за період 20.08.2014 . по 26.01.2017 р. - 6 655,58 доларів США, що еквівалентно 181 118,82 гривень за офіційним курсом НБУ на дату проведення розрахунку заборгованості, та разом становить 32 546,59 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату проведення розрахунку заборгованості становить 885 692,89 гривень на користь Акціонерного товариства «ОТП Банк» . Виселити з незаконно займаної квартири ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати за сплату судового збору у розмірі 15 206,39 гривня. Рішенням Броварського міськрайонного суду м.Києва від 23 листопада 2020 року у задоволенні позову банку відмовлено. Не погодившись з вказаним рішенням суду банком подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом процесуального та невірне застосування матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду суперечать дійсним обставинам справи та спростовуються наявними письмовими доказами, оскільки строк позовної давності банком при зверненні з вказаним позовом не пропущено. У зв`язку з тим, що банк пред`явив позовні вимоги до відповідача у лютому 2017 року з вимогами про стягнення заборгованості за кредитним договором - перебіг строку позовної давності було перервано. А тому висновки суду про пропуск строку позовної давності є безпідставним. Окрім того, судом не було встановлено жодних обставин у справі, не надано їм юридичної оцінки, а також не оцінено докази, з яких суд виходив при вирішенні позову. У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу банку без задоволення. Зазначав, що банк пропустив строк позовної давності для звернення до суду з вказаним позовом, оскільки вимогу про дострокове повернення кредиту направлено банком 6.02.2015, тобто перебіг строку позовної давності розпочав свій відлік з 09.03.2015. А з позовом банк звернувся лише у жовтні 2019 року. Вказував, що позивачем не дотримано порядку визначеного іпотечним договором щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто відсутня вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки та відсутній дозвіл Органу опіки та піклування щодо можливого виселення малолітніх дітей із займаного приміщення. Окрім цього, дозвіл на реєстрацію малолітніх дітей надано банком 01.11.2011. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача ОСОБА_5 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав в ній викладених та просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову. Представник відповідача ОСОБА_4 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися. Про день, час та місце розгляду справи повідомлені за законом належно. Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно вимог ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає з огляду на наступне. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що банком пропущено строк позовної давності для звернення з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення. Проте, апеляційний суд не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України). Статтею 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. За загальним правилом перебіг загальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України). Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться в статтях 252-255 ЦК України. При цьому початок перебігу позовної давності пов`язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними обставинами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України). Отже, за змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України). Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Згідно із частиною першою статті 7 цього Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. У статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачені підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. Зокрема, частиною першою цієї статті передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Отже, чинним законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання. Частина перша статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що в разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Відповідно до вимог частини 4 статті 82 Цивільного процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. У пункті 1.1. Іпотечного договору сторони погодили, що для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобов`язань визначених у статті 2 цього договору, іпотекодавець цим надає іпотеко держателю в іпотеку нерухоме майно визначене у статті 3 цього договору («Предмет Іпотеки»). Статтею 2 передбачені боргові зобов`язання іпотекодавця. Умовами укладеного кредитного договору передбачено дату остаточного повернення кредиту - 03 березня 2021 року. Разом з тим, у пункті 2.1.5.2 додаткового договору № 1 до кредитного договору від сторони узгодили право банку вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань (асю19-21). Заочним рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 11.09.2017 встановлено, що позивачем 06.02.2015 на адресу позичальника ОСОБА_1 було направлено досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором за Вих.№ 22-2/864565 від 30.01.2015. Вказана вимога також наявна і в матеріалах справи, копія якої надавалася відповідачем до відзиву на позовну заяву (ас.113). Таким чином, пред`явивши вимогу про дострокове повернення кредиту та сплату відсотків за користування ним, кредитор відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України та умов укладеного договору змінив строк виконання основного зобов`язання. Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло у кредитора у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту у повному обсязі. При цьому таке право згідно з умовами укладених договорів виникає через 30 робочих днів з моменту отримання позичальником відповідної вимоги та за умови її невиконання. У справі, рішення по якій є предметом перегляду, позивач міг пред`явити позов до іпотекодавця протягом трьох років, починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання (31 день після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі). Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі №357/9126/17. Відповідно до статті 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується. До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред`явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. Пред`явлення позову до суду - це реалізація позивачем права на звернення до суду за вирішенням наявного між сторонами спору. Саме із цією процесуальною дією пов`язується початок процесу у справі і переривається перебіг позовної давності. За змістом статті 264 ЦК України переривання позовної давності передбачає наявність двох строків - до переривання та після нього. Новий строк починає перебіг безпосередньо з того моменту, коли перервався первісний. Підстави переривання позовної давності є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають. Однією із підстав переривання позовної давності є пред`явлення особою позову до одного із боржників. У зв`язку із цим, звернувшись до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором у лютому 2017 року, який розглянутий судом по суті, банк перервав строк позовної давності у спорі щодо погашення спірної кредитної заборгованості, а тому при зверненні у жовтні 2019 року до суду із позовом у цій справі щодо тієї ж суми кредитної заборгованості, але шляхом вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, банк не пропустив строк позовної давності. Зважаючи на викладені обставини та норми закону колегія вважає, що установивши, що банк, пред`явивши у лютому 2015 року боржнику досудову вимогу про дострокове повернення всього боргу за кредитним договором, змінив строк виконання основного зобов`язання, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що АТ «ОТП Банк» пропущено строк позовної давності для звернення до суду із цим позовом. З огляду на що, доводи апеляційної скарги банку про помилковий висновок суду щодо пропуску банком строків позовної давності для звернення з позовом знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції. За змістом ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Відповідно до умов договору іпотеки № PML-008/115/2006 від 03.03.2006, зокрема застереження, яке міститься в статті 6 «Задоволенняи вимог іпотекодержателя із вартості предмета іпотеки, вбачається, що сторони встановлюють, що положення п. 6.4 з підпунктами цього договору, являють собою повний укладений договір між сторонами про задоволення вимог іпотеко держателя, в якому сторони визначили можливі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (ас. 27-29). Відповідно до п. 6.4 вказаного договору, сторони дійшли згоди, що Іпотекодержатель має право самостійно обрати такі шляхи позасудового врегулювання: 6.4.1.Іпотекодержателю належить право під свого імені продати Предмет Іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-лродажу у порядку, встановленому чинним законодавством України. Цим Сторони дійшли згоди, що ціна продажу Предмета Іпотеки у випадку його продажу Іпотекодержателем, буде визначатися наступним чином: а) початкова ціна продажу Предмета Іпотеки визначається Іпотекодержателем, але вона повинна бути не нижче його вартості, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки; б) при неможливості продажу Предмета Іпотеки за ціною, визначеною згідно підпункту а) цього пункту, протягом одного місяця з моменту початку позасудового врегулювання, ціна продажу Предмета Іпотеки визначається Іпотекодержателем, але вона повинна бути не нижче його вартості, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки і зменшеної на 10 відсотків; в) при неможливості продажу Предмета Іпотеки за ціною, визначеною згідно підпункту б) цього пункту, протягом двох місяців з моменту початку позасудового врегулювання, ціна продажу Предмета Іпотеки визначається Іпотекодержателем, але вона повинна бути не нижче його вартості, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки і зменшеної на 20 відсотків. 6.4.2.При виникненні Іпотечного Випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю Іпотечне Повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому Договорі) з вказівкою про загальну суму Боргових Зобов`язань та граничний строк погашення Боргових Зобов`язань. У випадку непогашення іпотекодавцем Боргових Зобов`язань у строк, передбачений у Іпотечному Повідомленні, право власності на Предмет Іпотеки переходить від Іпотекодавця до Іпотекодержагеля в день, наступний за останнім днем строку погашення Боргових Зобов`язань, вказаному в Іпотечному Повідомленні. При цьому Іпотекодержатель зобов`язаний реалізувати Предмет Іпотеки протягом 1 (одного) року, а суму, отриману від реалізації, направити на погашення Боргових Зобов`язань та інших Фактичних Вимог. Залишок коштів, отриманих від реалізації Предмета Іпотеки, після погашення Боргових Зобов`язань, інших Фактичних Вимог та відшкодування всіх витрат Іпотекодержателя, повертається Іпотекодавцю відповідно до чинного законодавства України. Відповідно до статей 12 і 33 Закону України "Про іпотеку" одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки. Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону. Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону). Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту. Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили. Вказаний висновок щодо застосування норм права викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року (справа №310/11024/15-ц). Відповідно до п.6.3. договору іпотеки № PML-008/115/2006 від 03.03.2006 сторони погодили обрання порядку звернення стягнення на предмет іпотеки, яким передбачено, що жодне положення цього договору не може тлумачитись, як таке, що обмежує: а) права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством України; б) прав сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки. Відповідно до рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 вересня 2017 року стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «ОТП Банк» суму заборгованості за кредитним договором №МL-008/115/2006 від 03 березня 2006 року в розмірі 32546 (тридцять дві тисячі п`ятсот сорок шість) доларів США 59 центів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату проведення розрахунку заборгованості становить 885692 грн. 89 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 13285,39 грн. Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 19 травня 2020 року у справі № 361/7543/17 наявність самого судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором за наведеними вище положеннями законодавства не є підставою для припинення грошового зобов`язання боржника і припинення іпотеки та не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений законодавством. Доказів того, що заборгованість сплачена боржником сторонами не надано. Таким чином, позивач АТ «ОТП Банк» у зв`язку з наявністю непогашеної заборгованості за кредитним договором позичальника ОСОБА_1 , невиконанням нею вимог банку про погашення заборгованості у повному обсязі, має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. З огляду на що, рішення суду в частині вирішення вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позову. Стосовно вимоги про виселення з квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , то апеляційний суд дійшов висновку про залишення без змін рішення суду в цій частині, оскільки апеляційна скарга не містить доводів, які б давали підстави для задоволення вказаних вимог. Окрім цього, договір іпотеки від 03.03.2006 не містить заборони реєструватися в іпотечному майні іпотекодавця. І хоча п.п.h) п.5.2 містить обов`язок іпотекодавця не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб на території (площі) предмета іпотеки, без попередньо отриманої на те письмової згоди іпотекодержателя, проте в матеріалах справи наявна копія довідки від 01.11.2011 за Вих№008-3/1666 в якій АТ «ОТП Банк» не заперечує проти реєстрації в квартирі, що перебуває в іпотеці ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (ас.114). Доводи апеляційної скарги про порушенням судом першої інстанції норм процесуального права під час розгляду справи в цій частині не заслуговують на увагу, оскільки не є обов`язковими підставами для скасування судового рішення та не призвели до неправильного вирішення справи по суті в частині відмови судом першої інстанції вимог про виселення. Згідно з вимогами ч.1 ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. З огляду на що, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про задоволення позову в цій частині. Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. З огляду на що з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП Банк» підлягає до стягнення судовий збір в розмірі 24 730,58грн. Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 389 ЦПК України, Київський апеляційний суд,- П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу акціонерного товариства «ОТП Банк» задовольнити частково. Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2020 року в частині відмови в позові про звернення стягнення на іпотечне майно скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення наступного змісту. Звернути стягнення на підставі договору іпотеки № PML-008/115/2006 від 03.03.2006 на нерухоме майно - двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій в порядку визначеному Законом України «Про виконавче провадження» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ML-008/115/2006 від 03.03.2006, що складає: заборгованість за кредитом - 25 891,01 доларів США, що еквівалентно 704 574,07 грн. за офіційним курсом НБУ на дату проведення розрахунку заборгованості, заборгованість по відсоткам за період 20.08.2014 по 26.01.2017 - 6 655,58 доларів США, що еквівалентно 181 118,82 грн. за офіційним курсом НБУ на дату проведення розрахунку заборгованості, та разом становить 32 546,59 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на дату проведення розрахунку заборгованості становить 885 692,89 грн. на користь Акціонерного товариства «ОТП Банк» (ЄДРПОУ 21685166). В решті рішення суду залишити без змін. Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «ОТП Банк» (ЄДРПОУ 21685166) судові витрати в сумі 24 730 (двадцять чотири тисячі сімсот тридцять) грн. 58 коп. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повну постанову складено 20 травня 2021 року. Суддя-доповідач Судді: