Постанова 4857 № 300/1482/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1482/20 пров. № А/857/5970/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді Коваля Р.Й., суддів Гуляка В.В., Ільчишин Н.В., з участю секретаря судового засідання Хітрень О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року (прийняте у місті Івано-Франківську суддею Главачем І.А.; складене у повному обсязі 29 січня 2021 року) в адміністративній справі № 300/1482/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В : У червні 2020 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник ОСОБА_2 , звернулася до Франківського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила: - визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора за № 199 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; - визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області № 295к від 28.04.2020, яким її звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020; - поновити її в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020; - стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що підставою для її звільнення із займаної посади було рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 199 від 10.04.2020 про неспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Проте, процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений законом - з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, не державними органами, а іншими юридичними особами приватного права. Також, вона з технічних причин була позбавлена можливості набрати на цьому етапі тестування необхідну кількість балів, позаяк на виділеній їй комп`ютерній техніці мали місце систематичні технічні несправності - «зависання» програмного забезпечення, яке проявлялося у вигляді послідовної самостійної, без участі позивача, активації системою відповідей на питання, самостійних рухів курсору миші, самостійного пропуску системою питань з переходом до наступних, тощо. Проте, її звернення до представника робочої групи про неналежну роботу техніки та програмного забезпечення зафіксовано не було. На її письмові прохання призначити новий час (дату) складання іспиту, протягом двох місяців Офіс Генерального прокурора відповіді не надав, натомість, протиправно прийняв рішення про неуспішне проходження атестації та виніс наказ про звільнення її із займаної посади. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 199 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 № 295к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Івано-Франківської обласної прокуратури з 19.05.2020. Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.05.2020 по 20.01.2021 у розмірі 182 408 грн 30 коп., з вирахуванням податків та обов`язкових платежів. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущене до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржили Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура. Офіс Генерального прокурора вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Тому просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що результати проходження позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивача підтвердила власним підписом, у примітках жодних зауважень не вказала. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування. З приводу покликання суду на відсутність законодавчо затвердженої форми акта апелянт зауважив, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язковості затвердження відповідної форми акта, тому таке твердження є некоректним; натомість було затверджено форму акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, який також міг бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв. Оскільки такий акт не складався, кадрова комісія обґрунтовано прийняла рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалила рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Висновок суду про наявність технічного збою комп`ютерної техніки, який перешкодив позивачу в успішній здачі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора суперечить фактичним обставинам справи та не доводиться належними й допустимими доказами, а позиція позивача з цього питання є суперечливою; таке твердження повністю спростовується звітом «Деталі іспиту», який відображає деталі іспиту. Також суд безпідставно послався на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 № 20320-1, яким не має жодного відношення до спірних правовідносин, а свідок ОСОБА_3 є заінтересованим і не підтвердив наявність технічного збою у ОСОБА_1 . Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії є правомірним, обґрунтованим та мотивованим, з огляду на що позивача правомірно звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з тим, не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про безпідставне посилання в наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», позаяк відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду; також звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів. А висновки суду про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення суперечать вимогам законодавства. Не ґрунтується на вимогах закону й рішення суду про поновлення позивача в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів, позаяк її звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури, а відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України працівник повинен бути поновленій на попередній роботі. Також суд не врахував припис закону про те, що переведення до обласної прокуратури відбувається за умови успішного проходження прокурором атестації, а також того що це надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Івано-Франківська обласна прокуратура вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права. Тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує загалом тими ж доводами, що й Офіс Генерального прокурора. Окрім того, вказує на помилковість висновків суду першої інстанції щодо невідповідності рішення кадрової комісії вимогам Порядку роботи кадрових комісій, позаяк таке прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Також помилковим є висновок суду першої інстанції про наявність технічного збою комп`ютерної техніки, який перешкодив позивачу в успішній здачі тестування, позаяк він суперечить фактичним обставинам справи та не доводиться належними й допустимими доказами. Представник позивача подала до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із введенням на території України на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», а також у зв`язку з контактування позивача із хворими особами. Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що таке не може бути задоволене, позаяк ці причини не можуть вважатися безумовною і достатньою підставою для відкладення апеляційного розгляду справи; запровадження карантинних заходів не перешкоджає явці сторін до суду, а умотивованого поважними причинами обґрунтування неможливості явки представника позивача до суду не наведено. Позивач діє в суді через свого представника, відтак покликання на те, що позивач є контактною особою хворої особи, не можуть бути підставою для відкладення справи. Також, рекомендації Ради суддів України (лист № 9рс-186/20 від 16.03.2020) не вказують на припинення судами розгляду справ, а встановлюють особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами. На період установлених на території України карантинних заходів Восьмий апеляційний адміністративний суд здійснює розгляд справ у звичному режимі (але з певними обмеженнями); забезпечено доступ учасників справи до суду, в тому числі і шляхом надіслання та приймання процесуальних документів, пов`язаних з розглядом справи (в т.ч. письмових пояснень, відзивів, доказів тощо) засобами поштового та електронного зв`язку, про що повідомлено на офіційному сайті суду. Окрім того, представник міг скористатися можливістю взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відповідно до частини четвертої статті 195 КАС України, згідно якої під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. При цьому колегія суддів апеляційного суду також враховує й те, що явка учасників справи не визнана судом обов`язковою, крім того, представник не вжив жодних заходів для участі в розгляді справи, зокрема, не заявив клопотань про розгляд справи в режимі відеоконференції, не скерував додаткових доказів, пояснень тощо. Відповідно до приписів статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Також одним із принципів адміністративного судочинства є розумність строків розгляду справи судом. Спір повинен бути вирішений судом, зокрема, своєчасно, з метою забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів особи, яка звернулася за судовим захистом, та в розумні строки. Клопотань про продовження терміну розгляду справи від учасників судового розгляду не надходило, а відтак суд апеляційної інстанції з урахуванням приписів частини другої статті 309 КАС України, позбавлений процесуальної можливості продовжити строк розгляду цієї справи за власною ініціативою. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Окрім цього, Європейський суд з прав людини визнав явно необґрунтованим і тому неприйнятним звернення у справі «Varela Assalino contre le Portugal» (п. 28, № 64336/01) щодо гарантій публічного судового розгляду. У цій справі заявник просив розглянути його справу в судовому засіданні, однак характер спору не вимагав проведення публічного розгляду. Фактичні обставини справи вже були встановлені, а скарги стосувалися питань права. Європейський суд вказав на те, що відмову у проведенні публічного розгляду не можна вважати необґрунтованою, оскільки під час провадження у справі не виникло ніяких питань, які не можна було вирішити шляхом дослідження письмових доказів. У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. У протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи. Додатково колегія суддів враховує, що з урахуванням приписів частини п`ятої статті 44 КАС України вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справи є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи. А відповідно до частини другої статті 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Згідно зі статтею 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що матеріли адміністративної справи чітко відображають правові позиції вказаних учасників справи, їхні доводи і обґрунтування є у матеріалах справи, а тому є достатніми для вирішення справи по суті апеляційних вимог і прийняття законного та обгрунтованого судового рішення. Тобто, є можливим апеляційний розгляд справи у відсутності учасників справи. А відкладення розгляду справи є необґрунтованим та таким, що призведе до порушення права осіб на доступ до суду, правової невизначеності судового рішення, ухваленого судом першої інстанції та порушення судом апеляційної інстанції процесуальних норм щодо граничних строків розгляду апеляційних скарг. У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 КАС України не здійснювалося. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав. Згідно вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 цього Закону, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно із пунктом 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до приписів пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до пунктів 11 - 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. За приписами пунктів 16, 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Пунктом 19 цього розділу встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 2). Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), відповідно до пунктів 1 - 6 розділу І якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Також пунктами 1 - 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 частини 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. Як встановлено судом, ОСОБА_1 у період з березня 1998 по 18.05.2020 проходила службу в органах прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 04.06.1987 (т. 1 а.с. 35 - 39). Остання займана посада - прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області. Позивач скористалась своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , отримала 65 балів, що є меншим прохідного балу (70 балів) для успішного складання даного етапу тестування (т. 1, а.с. 63 - 64). 04 та 11 березня 2020 року ОСОБА_1 подавала голові кадрової комісії атестації прокурорів заяви про технічні несправності комп`ютера під час проходження нею тестування та про призначення нового часу для повторного складання даного іспиту. 10.04.2020, відповідно до протоколу № 8, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами розгляду заяви позивача встановила, що прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженим. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування було завершено, підстави для повторного проходження етапу тестування відсутні. Позивач під час проходження тестування не набрала прохідного балу, відтак, відповідно до пунктів 13, 16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації (т. І, а.с. 60 - 61). Наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 № 295к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020 (підстава: рішення кадрової комісії № 199 від 10.04.2020) (т. І, а.с. 33). Не погоджуючись із рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказом прокурора Івано-Франківської області про її звільнення, позивач оскаржила їх до суду. За результатами судового розгляду цього позову суд першої інстанції зазначив таке. Підставою для звернення позивача із заявами відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 про повторне проходження тестування та оскарження рішення кадрової комісії і наказу про звільнення слугувало те, що при складанні нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними. У ході розгляду справи встановлено, що безпосередньо під час складення іспиту мала місце неналежна робота комп`ютерної техніки, що перешкоджало проходженню тестів. У зв`язку з цим позивач проінформувала представника робочої групи кадрової комісії про фактичну неможливість проходження тестування. Як з`ясувалось надалі, вказаний факт звернення та несправності техніки та/або програмного забезпечення членами робочої групи зафіксовано не було. Також, після закінчення тестування, того ж дня 04.03.2020 та 11.03.2020 позивач подала до кадрової комісії № 1 заяви, у якій описала збої в роботі комп`ютера, просила допустити її до повторної здачі тестів, що також підтвердив свідок ОСОБА_3 , який проходив тестування паралельно із ОСОБА_1 . Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, розглянувши заяви прокурорів, в т.ч. й позивача щодо повторного проходження тестування, протокольним рішенням від 10.04.2020 № 8 відмовила у задоволенні цих заяв, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження іспиту. При цьому кадрова комісія не перевірила аргументи, викладені в заявах позивача та не вжила жодних заходів щодо перевірки вказаних вище обставин. За результатами проходження іспиту позивачем було набрано 65 балів (при мінімально допустимому прохідному балі - 70). Вказане стало підставою для прийняття рішення № 199 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із набранням останньою 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та не дозволяє допустити її до наступних етапів тестування (т. I, а.с. 34). Проте, складання вказаних у рішення № 8 від 10.04.2020 актів Порядком № 221 не передбачено, як і не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, а посилання відповідачів на форму акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, затверджену протоколом № 2 від 20.02.2020 Другої кадрової комісії на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку № 221, є безпідставним, позаяк таке знаходиться поза повноваженнями комісії і така форма не відповідає вищевказаним технічним причинам (несправностям). А при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернень позивача нею не було вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них; лише формально було зазначено відсутність акта, при тому, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, 04.03.2020 до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що приймали у ньому участь. Натомість, обов`язок складання акта з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування, про який зазначено вище, покладено саме на членів робочої групи та кадрової комісії. А прокурор під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Також помилковими є доводи відповідача про те, що позивач у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження нею атестації, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі примітки не вказала, чим підтвердила їх відсутність, позаяк така відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може бути єдиним свідченням відсутності таких зауважень у прокурора взагалі. А пунктом 2 розділу V Порядку № 221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі і таким правом ОСОБА_1 скористалася, що зазначено вище. Безпідставними є й посилання на листи ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 № 20320-1 та від 27.04.2020 № 270420-1, якими засвідчено виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року та те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування, зафіксовано не було, позаяк на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» не усунуто повністю проблему, а вдалося знайти лише тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування, продовжується. Тобто, цим листом не підтверджено повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, не надано доказів усунення технічної проблеми, що не дає підстав беззаперечно стверджувати про проведення тестування 04.03.2020 без збоїв програмного забезпечення, а масові звернення до Кадрових комісії прокурорів, що проходили тестування 04.03.2020 із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку з виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження про відсутність будь-яких технічних неполадок в ході проведення тестувань з 03 по 05 березня 2020 року. Зважаючи на обмежений час проходження тестування та неспростовану бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки кадрової комісії, викладені у протоколі засідання про завершення прокурорами тестування без надання жодної належної оцінки обставинам, на які останні вказували у поданих заявах, є необґрунтованими. Також Офіс Генерального прокурора на виконання ухвали суду не надав копію відеозапису проходження 04.03.2020 прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що могло б спростувати доводи позивача, при тому, що відповідно до приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Причин ненадання/відсутності таких доказів цим відповідачем не зазначено. Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції обґрунтовував це, зокрема тим, що істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження ним першого етапу (іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) є достатньою підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь-якої індивідуальної оцінки її роботи на посаді прокурора; будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками № 221 та № 233 не передбачена, а пунктом 2 розділу V Порядку № 221 визначена лише можливість подання прокурором зауважень / скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Тобто, порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований, що створює певну юридичну невизначеність, при тому, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, таке рішення має бути обґрунтованим, відповідати вимогам, встановленим для нього частиною другою статті 2 КАС України. Проте, таким вимогам оскаржуване рішення не відповідає. Відтак, в ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами правильності визначення результатів проходження атестації позивачем; не спростовано доводи позивача щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування її звернень про збої в роботі техніки, як і доводи щодо наявності підстав для допуску її до повторного проходження тесту. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду, що рішення Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 за № 295 «Про неуспішне проходження прокурором атестації з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийнято відповідачем неправомірно. Враховуючи те, що наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації було прийняття прокурором Івано-Франківської області наказу від 28.04.2020 № 295к про звільнення позивача із займаної посади, наслідком визнання протиправним рішення кадрової комісії є визнання протиправним і вказаного наказу про звільнення. Вказане, відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України має наслідком поновлення позивача на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача визначено відповідно абзаців першого, третього, четвертого пункту 2, абзацу третього пункту 3 та абзацу першого пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, та на підставі довідки Івано-Франківської обласної прокуратури № 21-1вн-21 від 14.01.2021 (том ІV, а.с. 189-191): 1 072,99 грн Ч 170 днів = 182 408,30 грн; розмір середнього заробітку сторонами не оспорюється. Суд першої інстанції не взяв до уваги висновок комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи № 64/20 від 10.07.2020, з огляду на недопустимість цього доказу, що також сторонами не оспорюється. Приймаючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції також вказав на безпідставне посилання в наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідачі не надали доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду. Колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апелянтів в тому, що такі висновки не ґрунтуються на нормах законодавства і зроблені з неправильним застосуванням положень Закону № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури з огляду на таке. Пунктом 6 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої 51 Закону № 1697-VІІ. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Тобто, за умови неуспішного проходження прокурором атестації, прокурор звільняється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, з урахуванням особливостей, визначених Законом № 113-ІХ. Вказане, загалом на законність рішення суду першої інстанції не впливає. Також колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи апелянтів про те, що суд всупереч приписам статті 235 Кодексу законів про працю України поновив позивача в Івано-Франківській обласній прокуратурі, позаяк її звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області. Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Також, пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Вірно зазначивши, що правильними та ефективним способом поновлення порушеного права позивача є скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої її було незаконно звільнено, суд разом з тим безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі - «Івано-Франківській обласній прокуратурі» замість «прокуратури Івано-Франківської області». Оскільки позивача згідно оскарженого наказу прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 № 295к було звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області, її необхідно поновити саме на цій посаді. Вказане має наслідком зміну резолютивної частини рішення в частині назви прокуратури, в якій позивача необхідно поновити. Що стосується покликань апелянта на визначення розміру витрат на правову допомогу, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що ухвала суду від 03 лютого 2021 року апелянтами не оскаржується. Решта доводів апеляційних скарг на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, п. 29). Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а). За таких обставин рішення суду першої інстанції необхідно змінити, замінивши в резолютивній частині рішення назву прокуратури, в якій позивача необхідно поновити; у решті - залишити без змін. Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З огляду на вищевикладене, доводи апеляційних скарг є частково суттєвими і складають підстави для висновку про частково неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного визначення установи, в якій позивача необхідно поновити, що має наслідком зміну судового рішення. Керуючись статтями 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року в адміністративній справі № 300/1482/20 змінити, замінивши в абзацах четвертому та сьомому резолютивної частини рішення слова «Івано-Франківської обласної прокуратури» на слова «прокуратури Івано-Франківської області». У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених частиною четвертою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя Р. Й. Коваль судді В. В. Гуляк Н. В. Ільчишин Постанова складена у повному обсязі 21 травня 2021 року.