Постанова 4812 № 487/8351/19

12.05.21 22-ц/812/746/21 МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа № 487/8351/19 Провадження № 22-ц/812/746/21 П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 травня 2021 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах : головуючого Темнікової В.І., суддів Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В., із секретарем судового засідання Лівшенком О.С., за участі - позивачки ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 , представника відповідача Ніколащенка С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2021 року, ухвалене під головуванням судді Чернявської Я.А., в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», треті особи: Регіональна філія «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», виробничий підрозділ служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» та структурний підрозділ «Оборотне моторвагонне депо Миколаїв», про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В : В листопаді 2019 році ОСОБА_1 звернулась до Заводського районного суду м. Миколаєва з позовом до «Моторвагонного депо Христинівка» та «Оборотного моторвагонного депо Миколаїв», в якому просила визнати дії відповідачів щодо її звільнення незаконними, поновити її на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» за контрактом на посаді провідника пасажирського вагону, а також зобов`язати відповідача провести з нею розрахунок по заробітній платі за жовтень (з 23.10.19) та листопад 2019 року по час допуску до роботи в повному обсязі. В подальшому позивачка уточнила свої вимоги та остаточно просила замінити неналежного відповідача на Акціонерне товариство «Українська залізниця», зазначивши третіми особами Регіональну філію Одеської залізниці АТ Укрзалізниця, виробничий підрозділ служби приміських пасажирських перевезень Моторвагонне депо Христинівка та структурний підрозділ «Оборотне моторвагонне депо Миколаїв» та визнати її звільнення незаконним, поновити її на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» за контрактом на посаді провідника пасажирського вагону, стягнути заборгованість за час вимушеного прогулу за листопад (з1 по 29 листопада) в сумі 5349,48грн. та моральну шкоду у розмірі 100000 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вона з відповідачем перебуває у трудових правовідносинах більш ніж 15 років. Трудова діяльність в останні роки полягала в виконанні роботи на посаді провідника пасажирських вагонів. Внаслідок неодноразових реорганізацій підрозділів відповідача вона на час звільнення працювала на посаді провідник пасажирського загону (у поїздах приміського сполучення). Для виконання вказаної роботи відповідач, як роботодавець, станом на 16 серпня 2017 року за місцем укладання у м. Христинівка Черкаської області уклав з нею «Контракт з працівником» за №

12. Стороною за контрактом від роботодавця вказано структурний підрозділ відповідача, а саме Виробничий підрозділ служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка». За контрактом вона є працівником за посадою провідник пасажирського вагона, за КВЕД - 17.3.2. Провідники, 17.3 - Експлуатація, 17- цех №17 структурного підрозділу Оборотне моторвагонне депо МИКОЛАЇВ. За загальними положеннями укладений контракт є строковим трудовим договором з терміном з 18 жовтня 2017 року по 25 жовтня 2022 року включно. На неї, як працівника, покладено зобов`язання виконувати вимоги діючої Інструкції провідника пасажирського вагону (моторвагонного поїзда) та інші нормативні документи, що регламентують порядок роботи провідника пасажирського вагону (моторвагонного поїзда). Зобов`язання відповідача за контрактом полягають у тому, що він зобов`язується виконувати своє призначення як у наданні працівнику належних та відповідних умов праці за чинним законодавством України, проводити з працівником відповідні навчання, інструктажі, та інше. Забезпечити працівникові облік робочого дня, та відпочинку, відповідно специфіки роботи, за цього ж забезпечити належними умовами робочого місця. Контракт фактично змінювався роботодавцем на свій розсуд як за загальними зобов`язаннями відповідача по контракту, так і за вимогами, які безпосередньо встановлені пунктами 3 та 4 Контракту. Всі зміни погіршували зобов`язання однієї сторони за контрактом, а саме ОСОБА_1 як працівника (та інших таких же працівників), але за фактом відсутності зміни місця роботи та монополізмом роботодавця - залізнична дорога, довготривалої роботи на одному місці, вона погоджувалася за важких обставин для роботодавця, та інших вимог які мовби поліпшували працю. В період з 25 вересня по 23 жовтня 2039 року позивачка перебувала у плановій відпустці за 2019 рік. У вказаний період по виробничому підрозділу служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» було видано розпорядження, чи наказ, чи інший нормативний документ роботодавця щодо притягнення провідників пасажирського вагону до комісійної роботи поза контрактом, у дні коли не виконується основна контрактна робота, яка полягала у фактичному санітарному обслуговуванні вагонів (чистці, миттю, та виконанню іншої роботи у звичайному режимі парково - господарської роботи). Вказане «розпорядження» у письмовому вигляді перебувало в плановому відділі РПД-8 м. Миколаєва. Після виходу на роботу з відпустки ОСОБА_1 була усно повідомлена, що 30 жовтня 2019 року в РПД-8 будуть проводитися комісійні роботи. У вказану дату, не перебуваючи на роботі за основним місцем роботи провідником, вона прибула на роботу. До проведення комісійної роботи не приступила, так як з нею не було проведено інструктаж, не вказано місце роботи та її об`єм, не видано робочий одяг та засоби для роботи. Зв`язавшись телефоном з керівником оборотного моторвагонного депо м. Миколаєва вона пояснила обставини не надання їй умов для виконання роботи. Проте, він відмовився розмовляти з нею та поклав слухавку. Перебуваючи впродовж часу на роботі (в депо) ОСОБА_1 так і не отримала об`єму роботи, та не отримала роз`яснень щодо того якщо вона покине роботу то це буде прогулом чи ні. 1 листопада 2019 року позивачка прибула на роботу для виконання основної роботи за контрактом. Їй було повідомлено, що на 8 годину призначена оперативна нарада при начальнику моторвагонного депо «Христинівка» і що вона має прибути до навчального класу з особистими поясненнями з приводу її відсутності на роботі згідно графіка 30.10.2019 року. Крім того, їй було надано письмовий виклик без дати, який вона підписала, що ознайомилася. На нараді надала своє письмове пояснення про обставини перебування на роботі 30 жовтня 2019 року. Фактично до виконання своїх безпосередніх обов`язків в цей день допущена не була, в рейс не виїхала. При цьому усно було повідомлено, що вона буде звільнена з роботи, та щоб 4 листопада 2019 року прийшла на роботу для ознайомлення з наказом про звільнення. Як станом на 4 листопада 2019 року, так і на теперішній час, з наказом про звільнення не ознайомлена, копія їй не видана, а її трудова книжка перебуває в м. Христинівка. До роботи вона так і не змогла приступити з 1 листопада 2019 року за її не допуском до неї. 8 листопада 2019 року позивачка отримала листа, в якому їй було повідомлено, що в зв`язку з її звільненням 30.10.2019 року за прогул без поважних причин, вона повинна з`явитись у відділ кадрів моторвагонного депо «Христинівка» для отримання трудової книжки на руки та ознайомлення з відповідними документами. При цьому у м. Миколаєві вона отримала на особистий розрахунковий рахунок №832 за відпрацьований вересень місяць 2019 року розрахунок нарахувань та утримань. За фактично відпрацьовані 8 робочих днів після виходу з відпустки з 23 по 30 жовтня 2019 року включно проведено оплату на картку, за її розрахунком, в повному обсязі. Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період 1 по 29 листопада 2019 року (дата подання уточненого позову) складає 5349,48 грн. проте ОСОБА_1 вважає що на час винесення судового рішення розрахунок заборгованості відповідача буде більшим, так як вимушений прогул вважається з його початку та до видачі трудової книжки, або часу допуску до роботи у повному обсязі. Протиправність дій відповідача полягає у тому, що її звільнено з роботи без достатніх для цього правових підстав, та ще до часу надання нею пояснень, тобто передчасно на одну добу. Відповідач тільки 1 листопада 2019 року, мав від неї отримати пояснення щодо її, на його думку, відсутності на роботі (прогулу) 30 жовтня 2019 року, та отримав їх. За особистим підписом начальника моторвагонною депо ОСОБА_1 була повідомлена, що звільнена 30 жовтня 2019 року, тобто ще до отримання пояснень по суті заявлених до неї вимог, та викладених письмово пояснень на самозахист - тільки 1 листопада 2019 року. Також вказує, що до теперішнього часу вона не ознайомлена з «розпорядженням» відповідача щодо виконання комісійної роботи, та яким чином воно узгоджено з індивідуальним контрактом, укладеним між нею та відповідачем. Крім того, ОСОБА_1 посилається на те, що вона на час вказаних подій перебувала у стані вагітності. Внаслідок неправомірних дій відповідача, душевних страждань, фізичного та психічного болю, пов`язаного з цим стресом, в неї стався викидень, хоча вона мала намір народити дитину. Втрата ненародженої дитини призвела до того, що вона втратила сенс до життя, оскільки її функція як матері втрачена внаслідок неправомірних дій відповідача щодо її звільнення з роботи, що стало підставою виникнення у неї болю від цього стресу. Позивачка не могла виправитися від несправедливості щодо неї, та перебувала в стресовому стані та як наслідок втратила дитину, яку бажала народити. За вказаних обставин, ОСОБА_1 вважає, що неправомірними діями відповідача їй спричинено моральну (немайнову) шкоду у сумі 100 тисяч гривень, яку вона просить стягнути з відповідача при винесенні судового рішення. Рішенням Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2021 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», треті особами: Регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», виробничий підрозділ служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» та структурний підрозділ «Оборотне моторвагонне депо Миколаїв», про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено. Не погодившись із вказаним рішенням суду, позивачка звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення вимог процесуального закону та безпідставну відмову у задоволені позовних вимог, просила скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги: визнати дії Акціонерного товариства «Українська залізниця», треті особи Регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», виробничий підрозділ служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» та структурний підрозділ «Оборотне моторвагонне депо Миколаїв» щодо звільнення ОСОБА_1 незаконними, поновити її на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Хрстинівка» за контрактом на посаді провідника пасажирського вагону, а також зобов`язати відповідача провести з нею розрахунок по заробітній платі за жовтень (з 23.10.2019) та листопад 2019 року по час допуску до роботи в повному обсязі. В апеляційній скарзі позивачка зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що відповідно до довідки №74 від 05.11.2019р. позивачка пройшла обстеження лікаря гінеколога та у неї виявлено вагітність терміном 3 тижні. Частиною 3 ст. 184 КЗпП України встановлено, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Заборона на звільнення вагітних жінок, встановлена наведеною статтею КЗпП України, носить абсолютний характер і не містить будь - яких виключень чи застережень, коли таке звільнення можливе. За таких обставин, ОСОБА_1 вважає, що її звільнення відбулось незаконно, без з`ясування усіх обставин, які повинні бути з`ясовані при звільненні. Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що твердження апелянта, що на момент звільнення вона згідно з довідкою №74 від 05.11.2019 року була вагітна, ні чим крім твердженням ОСОБА_1 не підтверджено. На адресу вагонного депо та до Державної служби України з питань праці, яка проводила перевірку за її скаргою в Виробничому підрозділі «Моторвагонне депо Христинівка» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», дана довідка не надходила, що знайшло своє підтвердження в акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи, яка використовує найману працю №ЧК584/362/АВ від 02 грудня 2019 року. Крім того, в позовній заяві, яка була подана до Заводського суду м. Миколаєва та датована 29.11.2019 року, на факт вагітності апелянт не посилалася та в додатках до позовної заяви довідка про вагітність відсутня. Також АТ «Укрзалізниця» не погоджується з твердженням апелянта про незаконне звільнення з посади, оскільки звільненню позивачки передувало порушення, яке зафіксоване належним чином, а саме: починаючи з 2011 року позивачка працювала на умовах укладеного контракту провідника пасажирського вагону від 27.10.2011 №102 з власної ініціативи, про що свідчить власноручно написана позивачкою заява від 29.09.2011 року. Зазначене свідчить, що позивачка була ознайомлена з обсягами своїх виконуваних обов`язків, умов праці і іншого, що передбачено умовами контракту. У зв`язку з закінченням строку дії контракту від 27.10.2011р. №102 позивачка знову виявила своє бажання щодо укладання нового контракту провідника пасажирського вагону, про що свідчить заява позивачки від 11.08.2017 року. Новий контракт від 16.08.2017 року № 12 був укладений між підприємством - виробничим підрозділом «Моторвагонне депо Христинівка» в особі керівника - Кучерука О.А. та громадянкою ОСОБА_1 на підставі письмової заяви позивачки. Умовами контракту передбачено, що працівник зобов`язується чесно і сумлінно виконувати вимоги діючої Інструкції провідника пасажирського вагону (моторвагонного поїзду та інші нормативні документи, що регламентують порядок роботи провідника пасажирського вагону (моторвагонного поїзда). Зазначеною Інструкцією, а саме пунктом 1.7. розділу 1 «завдання і обов`язки» передбачено, що провідник пасажирського вагону приймає особисту участь у весняному та осінньому комісійних оглядах дизель-поїздів. Більш того, позивачка була ознайомлена, як і інші провідники, з повним текстом Інструкції, про що свідчить особистий підпис, прізвище та дата ознайомлення, який розташований в кінці тексту затвердженої «Робочої інструкції провідника пасажирського вагона (у поїздах приміського сполучення) оборотного моторвагонного депо Миколаїв». Для усіх провідників пасажирських вагонів на кожний місяць розробляється графік роботи і відпочинку (розділ 3 контракту), де визначено години роботи, відпустки, та час для виконання комісійних оглядів («к» - в графіку). Розроблений графік на жовтень 2019 був доведений до відома усім провідникам. Відповідно до затвердженого графіка 30.10.2019 року позивачка повинна була протягом 5 годин виконати роботу по комісійному огляду дизель-поїздів, яка передбачена вищезазначеною Інструкцією. Проте, прибувши на роботу 30.10.2019 року позивачка, отримавши всі засоби та інвентар від бригадира ОСОБА_3 для виконання комісійних робіт, відмовилась їх виконувати, мотивуючи тим, що всі ці засоби не тієї марки. Позивачка написала рапорт на ім`я керівника департаменту приміських пасажирських перевезень АТ «Укрзалізниця» Іванько О.В. про те, що виданих засобів та інвентарю не вистачило для виконання комісійних робіт, а за свої кошти вона не в змозі купувати. В 8 годин 55 хвилин позивачка не повідомивши жодну особу, покинула місце роботи, про що свідчить рапорт бригадира ОСОБА_3 . На підтвердження цих обставин був складений акт про відсутність позивачки на робочому місці за підписом керівника депо, бригадира та нарядника (копія знаходиться в матеріалах справи). Апелянт стверджує, що з`явившись на роботу 1 листопада 2019 року, для виконання обов`язків провідника дизель-поїзду, їй було вручено особисто в руки повідомлення без дати про призначення наради щодо відсутності на роботі згідно графіка 30.10.2019. Але це також не відповідає дійсності, тому що повідомлення містить дату 01.11.2019, з яким Позивачка і була ознайомлена під особистий підпис, з відміткою часу отримання. В ході проведення наради ОСОБА_1 надала пояснення, що виданих миючих засобів їй не вистачило би, щоб виконати роботи 30.10.2019 (копія пояснення надається), але це також не відповідає дійсності, оскільки позивачка навіть не приступила до виконання роботи 30.10.2019, щоб визначити який об`єм засобів вона витратить під час виконання роботи і це не може бути причиною щоб покинути робоче місце не повідомивши жодного працівника про це. З огляду на вищезазначене, у зв`язку з відсутністю без поважних причин на роботі в порушення графіку, протоколом оперативної наради від 01.11.2019 р. №РПЧ- 07/25, було прийнято рішення щодо звільнення провідника пасажирського вагона . ОСОБА_1 за порушення трудової дисципліни на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України. На адресу позивачки було направлено повідомлення від 01.11.2019 № РПЧК- 11/67 щодо отримання трудової книжки в відділі кадрів та ознайомлення з відповідними документами. Повідомлення отримано ОСОБА_1 , про що свідчить поштове повідомлення з відміткою «отримано», яке містить дату та підпис позивачки. В назначений час позивачка не з`явилась, але 11.12.2019 на адресу депо нею була направлена заява з вимогою позивачки направити їй на визначену адресу в заяві трудову книжку і копію наказу про звільнення. На вимогу позивачки супровідним листом від 19.12.2019р. було надіслано копію наказу про звільнення та трудову книжку. Отже, доводи, які наводить позивачка, щодо відсутності у неї трудової книжки та копії наказу не відповідають дійсності. Тому відповідач вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та не відповідають вимогами чинного законодавства, а судове рішення є законним і обґрунтованим, та таким, що відповідає принципам цивільного судочинства щодо розумності, добросовісності та справедливості. В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити. Уточнивши, що позивачка не підтримує вимоги про стягнення на її користь моральної шкоди. При цьому позивачка пояснила, що на оперативній нараді 01 листопада 2019р. вона повідомляла про свою вагітність, так як була впевнена в цьому, виходячи зі свого стану здоров`я, хоча обстеження у лікаря гінеколога пройшла тільки 05 листопада 2019р. Повідомляла про це також під час інспекторської перевірки правильності її звільнення. Представник відповідача не визнав доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін, надавши пояснення аналогічні змісту відзиву на апеляційну скаргу, пояснивши, що позивачка не повідомляла відповідача про свою вагітність, доказів про це не надавала, в позові не посилалася на вагітність як на підставу для поновлення на роботі та не надавала суду доказів про вагітність. Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином. Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України). Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України). Рішення суду зазначеним вимогам закону не відповідає. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що 16.08.2017р. між позивачкою та виробничим підрозділом служби приміських пасажирських перевезень Моторвагонне депо Христинівка був укладений контракт № 12 з терміном дії з 18.10.2017р. до 25.10.2022р. Умовами контракту, а також Робочою інструкцією провідника пасажирського вагону (у поїздах приміського сполучення) оборотного моторвагонного депо Миколаїв, затвердженою начальником виробничого підрозділу Моторвагонного депо Христинівка 17.05.2019 р. (далі - Інструкція), визначені обсяги роботи, вимоги до якості і строків виконання роботи, права і обов`язки сторін, їх відповідальність, а також умови оплати і організації праці, підстави припинення та розірвання трудових відносин. Про обізнаність позивача зі змістом і умовами контакту та Інструкції свідчить підпис ОСОБА_1 на вказаних документах та підтверджується ксерокопіями наданих суду документів. Так, пунктом 4 розділу 2 Обов`язки сторін Контакту з працівником № 12 (далі Контракт № 12) від 16.08.2017 р. передбачено, що окрім іншого працівник зобов`язується чесно і сумлінно виконувати вимоги діючої Інструкції провідника пасажирського вагону (мотовагонного поїзда) та інші нормативні документи, що регламентують порядок роботи провідника пасажирського вагону (мотовагонного поїзда). Пунктом 7 розділу 3 Робочий час Контракту № 12 передбачено, що для працівника встановлюється графік роботи і відпочинку, що розробляється на підставі відповідного наказу Укрзалізниці, яким затверджені рекомендовані графіки роботи та відпочинку працівників. Згідно з пунктами 1.7, 1.8 розділу 1 «Завдання та обов`язки» Інструкції працівник приймає особисту участь у весняному та осінньому комісійних оглядах дизель-поїздів. Виконує в повному обсязі перелік обов`язків, згідно інструкції провідника пасажирського вагона (моторвагонного поїзда). Відповідно до п. 13 розділу 5 «Відповідальність сторін, вирішення спорів» Контракту № 12 у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства та умов цього контракту. Згідно з положеннями підпункту «в» пункту 17 розділу 6 «Зміни, припинення та розірвання контракту» Контракту № 12, контракт припиняється з ініціативи роботодавця до закінчення строку дії контракту у випадках, передбачених законодавством (статтями 40, 41 КЗпП України) та цим контрактом. Так, на виконання умов Контракту № 12 був складений графік роботи провідників РПД-8 на жовтень місяць 2019 року, з якого вбачається, що 30.10.2019 р. ОСОБА_1 мала відпрацювати 5 годин комісійних робіт. Зі змісту рапортів самої позивачки та бригадира «Оборотного моторвагонного депо Миколаїв» ОСОБА_3 від 30.10.2019р. вбачається, що позивачка, будучи обізнаною з графіком робіт провідників РПД-8 на жовтень 2019р. та необхідністю виходу на роботу для виконання комісійних робіт, прибула до роботи о 08 год.00 хв., отримала для роботи: халат, гумові рукавиці, швабру, відро, мило у кількості 2 штук, ганчірки. У своєму рапорті від 30.10.2019 р. позивачка також зазначила, що виданих засобів для виконання комісійних робіт було недостатньо, а тому вона не змогла виконати комісійні роботи у повному обсязі. Як вбачається з рапорту бригадира Оборотного моторвагонного депо Миколаїв ОСОБА_3 від 30.10.2019 р., позивачка після отримання засобів для виконання комісійних робіт не приступила до їх фактичного виконання, а посилаючись на невідповідність марки миючих засобів, покинула місце роботи, склавши вищезазначений рапорт. За наслідками самовільного залишення робочого місця працівниками «Оборотного моторвагонного депо Миколаїв» 30.10.2019 р. був складений акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 , в якому також підтверджено той факт, що ОСОБА_1 , прибувши на роботу 30.10.2019 р. для виконання комісійних робіт, о 08 год. 55 хв. покинула робоче місце без попередження та поважних причин. У своїх поясненнях від 01.11.2019 року позивачка підтвердила той факт, що вона прибула на роботу 30.10.2019 р. о 08 год.00 хв. згідно визначеного графіку для виконання комісійних робіт, однак, посилаючись на недостатність засобів для виконання робіт, не змогла виконати комісійні роботи у повному обсязі. У своїх поясненнях ОСОБА_1 також зазначила, що їй ніхто не повідомив про необхідність прибування на території депо протягом 5 годин, а також де безпосередньо вона мала знаходитися весь цей час. Підтвердила, що у зв`язку з названими обставинами о 08 год. 55 хв. вона покинула Депо. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Згідно із ч.1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана, 2) звільнення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника; отримати згоду профспілкового органу (в разі наявності такого на підприємстві) на звільнення працівника за прогул на підставі п. 4 ч. 1 ст.40 КЗпП України; видати наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення,з яким ознайомити працівника під підпис; у день звільнення провести з працівником остаточний розрахунок і видати копію наказу про звільнення та належним чином оформлену трудову книжку. В пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 про практику розгляду судами трудових спорів зазначено про те, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КзпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення. Наказ роботодавця про застосування стягнення має містити мотивувальну частину з точним та обґрунтованим характером порушення трудової дисципліни. Наказ про застосування до працівника стягнення не може містити стягнень, не передбачених ст. 147 КЗпП України. Виходячи з правової природи інституту дисциплінарної відповідальності, при притягненні працівника до даного виду відповідальності, адміністрація повинна навести конкретні факти допущеного працівником невиконання або неналежного виконання покладених на нього трудових обов`язків. Факт відсутності позивача на роботі без поважних причин підтверджується наданими стороною відповідача доказами: рапортом бригадира Оборотного моторвагонного депо Миколаїв Дьоміною Г.В. від 30.10.2019 р. про залишення робочого місяця ОСОБА_1 ; актом від 30.10.2019 р. про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 з 08 год. 55 хв. без поважних причин; рапортом позивача ОСОБА_1 від 30.10.2019 р. та її письмовими поясненнями від 01.11.2019 р.; протоколом № РПЧ-07/305 від 01.11.2019 р., в якому по факту порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни остання пояснила, що не виконувала роботи через ненадання їй відповідних миючих засобів Укрзалізницею, через що самовільно покинула робоче місце. Проаналізувавши зазначені обставини у справі та законодавство у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 30 жовтня 2019 року допустила прогул без поважних причин, і відповідач мав достатні підстави для звільнення її з роботи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Що стосується посилань позивача ОСОБА_1 на те, що їй не було достовірно відомо про залучення працівників до комісійних робіт поза контрактом, тобто у дні, коли не виконувалася її основна контрактна робота провідника пасажирського поїзду, то дані обставини не знайшли свого підтвердження, оскільки позивачка сама у позовній заяві, рапорті та поясненнях від 30.10.2019р. і 01.11.2019р. підтвердила той факт, що 30.10.2019 р. з`явилася до Оборотного моторвагонного депо Миколаїв для виконання комісійних робіт, які також значяться у графіку роботи провідників на жовтень місяць 2019 року, та не приступила до роботи, посилаючись на те, що з нею не був проведений інструктаж, не вказано місце роботи та її об`єм, не видано робочий одяг та засоби для роботи. Сама позивачка не оскаржує той факт, що з нею не був проведений інструктаж з техніки безпеки, а навпаки посилається на те, що їй не були видані засоби для проведення комісійних робіт та такі роботи взагалі не входили до її обов`язків. Дані обставини спростовані наявними в матеріалах справи документами, а саме Інструкцією провідника пасажирського вагона, в якій зазначено, що працівник (провідник пасажирського вагона) приймає особисту участь у весняному та осінньому комісійних оглядах дизель-поїздів, з якою ОСОБА_1 була ознайомлена з проставлянням особистого підпису від 20.05.2019 р., а також самими поясненнями та рапортом ОСОБА_1 , в яких вона також власноруч зазначає, що їй були видані: робочий халат, брускове мило у кількості 2 штук, швабра, ганчірка, відро, гумові рукавички. Посилання позивачки ОСОБА_1 на те, що 01.11.2019 р. їй було надане повідомлення про проведення наради без зазначення дати також не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах справи міститься письмове повідомлення за № РПЧК-11/2208 від 01.11.2019 р. на ім`я ОСОБА_1 про призначення 01.11.2019 р. о 08 год. 00 хв. оперативної наради при начальнику моторвагонного депо Христинівка з приводу відсутності ОСОБА_1 на роботі згідно графіка 30.10.2019р. Вказане повідомлення позивачка отримала особисто, про що свідчить підпис останньої із зазначенням дати його отримання 01.11.2019 р. та часу: 07 год. 00 хв. Що стосується зауважень позивачки про незаконні, на її погляд, дії відповідача щодо звільнення з роботи 30 жовтня 2019 р., тобто до надання нею пояснень 01.11.2019 р. з приводу відсутності на робочому місці 30.10.2019 р., суд зазначив, що відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників днем звільнення вважається останній день роботи, який роботодавець зобов`язаний виконати. Крім того, враховуючи, що 30.10.2019 р. ОСОБА_1 прибула на роботу та згідно наявних в матеріалах справи документів пробула на робочому місці майже годину, після чого самовільно залишила місце роботи, суд вважав, що порушення трудового законодавства щодо дати звільнення позивача ОСОБА_1 відсутні. В матеріалах справи міститься ксерокопія повідомлення виробничого підрозділу служби приміських пасажирських перевезень Моторвагонного депо Христинівка Регіональної філії Одеська залізниця АТ Українська залізниця від 01.11.2019 р. за № РПЧК-11/07 на ім`я ОСОБА_1 про звільнення 30.10.2019 р. за прогул без поважних причин, в якому її проінформовано про необхідність явки у відділ кадрів Моторвагонного депо Христинівка для отримання трудової книжки на руки та ознайомлення з відповідними документами. Вказане повідомлення було направлено відповідачем рекомендованим листом за місцем реєстрації ОСОБА_1 та отримано позивачкою 04.11.2019 р., про що міститься відмітка на копії поштового зворотнього повідомлення в графі особисто . Названі дії відповідача узгоджуються з вимогами Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, а саме пунктом 4.2 згідно з положеннями якої в разі відсутності працівника на роботі в день звільнення, власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника. Так, згідно з наявною в матеріалах цивільної справи ксерокопії заяви ОСОБА_1 , 11.12.2019 р. позивачка звернулася до начальника Моторвагонного депо Христинівка Ковальова В.С. з відповідною заявою про направлення на її поштову адресу трудової книжки і копії наказу про звільнення. Вказана заява отримана Моторвагонним депо Христинівка 17.12.2019 р. Відповідно до копії листа за № РПЧ-11/2492 від 19.12.2019 р. на адресу позивачки ОСОБА_1 була направлена трудова книжка серії НОМЕР_1 від 11.09.2000 р. та копія наказу про звільнення № 329/ос від 01.11.2019 р. Названі документи отримані ОСОБА_1 26.12.2019 р., про що міститься відмітка у зворотньому поштовому повідомленні в графі: особисто. За такого суд критично віднісся до посилання позивачки про неотримання наказу про звільнення та трудової книжки. 02.12.2019 р. Управлінням держпраці у Черкаській області було проведено інспекційне відвідування АТ Українська залізниця Регіональна філія Одеська залізниця виробничий підрозділ Моторвагонне депо Христинівка щодо можливого порушення законодавства про працю стосовно працівника ОСОБА_1 . За результатами перевірки порушень при звільненні працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП України не встановлено. Проаналізувавши наведені норми законодавства, обставин справи та наявні документи, суд дійшов висновку, що відповідач діяв в межах діючого законодавства про працю, а позивачка не довела суду обставини, які б давали підстави вважати дії відповідача щодо її звільнення незаконними, а тому підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень Моторвагонного депо Христинівка відсутні. Проте з такими висновками суду повністю погодитися не можна, виходячи з наступного. Згідно положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до вимог ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Згідно зі ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на судовий захист. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їхнього порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Стаття 12 ЦК України передбачає, що особа вільно, на власний розсуд обирає способи захисту цивільного права. Способи захисту цивільних прав та інтересів передбачені ст. 16 ЦК України. Так під способами захисту суб`єктивних цивільних прав та інтересів розуміють закріплені законом матеріально - правові заходи примусового характеру, за допомогою яких суд здійснює поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав чи інтересів та вплив на правопорушника. Підставами позову згідно зі ст. 175 ЦПК України, які суд не може змінити без згоди позивача, є обставини, якими останній обґрунтовує вимоги, а предметом позову, є спосіб захисту права, який він просить суд застосувати до відповідачів. Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. На відміну від викладеного, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)). У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009р. №5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» судам роз`яснено, що суд визначає характер спірних правовідносин сторін, зміст їх правових вимог і матеріальний закон, що їх регулює, і яким належить керуватися при вирішенні спору. Зокрема, у позивача суд повинен з`ясувати предмет позову (що конкретно вимагає позивач), підставу позову (чим він обґрунтовує свої вимоги) і зміст вимоги (який спосіб захисту свого права він обрав). Оскільки підставою позову є фактичні обставини, що наведені у заяві, то зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Отже, саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту. Проте суд першої інстанції зазначеного не врахував, не застосував до спірних правовідносин правову норму, яка підлягає застосуванню, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, що призвело до прийняття помилково рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Як убачається з тексту первісної та уточненої позовної заяви від 29 листопада 2019р., з якими позивачка звернулася до Заводського районного суду м. Миколаєва, вона просила визнати її звільнення незаконним, поновити її на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» за контрактом на посаді провідника пасажирського вагону, стягнути заборгованість за час вимушеного прогулу за листопад (з1 по 29 листопада) в сумі 5349,48грн. Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.12.2019р. справа за підсудністю була передана до Корабельного районного суду м. Миколаєва. В подальшому, а саме 11.03.2020р., позивачка звернулася до суду з заявою про збільшення позовних вимог за позовною заявою про поновлення на ро боті та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т.1 а. с.112-114), в якій посилалася як на обставини, викладені в первісній та уточненій позовних заявах, так і на те, що на час вказаних в позові подій про її звільнення вона перебувала у стані вагітності. Однак внаслідок неправомірних, на її думку, дій відповідача, душевних страждань, фізичного та психічного болю, пов`язаного з цим стресом, в неї стався викидень, хоча вона мала намір народити дитину. Також вона посилалася на те, що втрата ненародженої дитини призвела до того, що вона втратила сенс до життя, оскільки її функція як матері втрачена внаслідок неправомірних дій відповідача щодо її звільнення з роботи, що стало підставою виникнення у неї болю від цього стресу. Позивачка не могла виправитися від несправедливості щодо неї, та перебувала в стресовому стані та як наслідок втратила дитину, яку бажала народити. Посилалася на те, що неправомірними діями відповідача їй спричинено моральну (немайнову) шкоду у сумі 100 тисяч гривень. Тому вона просила визнати її звільнення незаконним, поновити її на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» за контрактом на посаді провідника пасажирського вагону, стягнути заборгованість за час вимушеного прогулу за листопад (з1 по 29 листопада) в сумі 5349,48грн., а також стягнути моральну шкоду у розмірі 100000 грн. В позовній заяві від 15.10.2020р. позивачка знову посилалася, як на обставини, викладені в первісній та уточненій позовних заявах, так і на те, що на час вказаних в позові подій про її звільнення вона перебувала у стані вагітності. Однак внаслідок неправомірних, на її думку, дій відповідача, душевних страждань, фізичного та психічного болю, пов`язаного з цим стресом, в неї стався викидень, хоча вона мала намір народити дитину та просила визнати її звільнення незаконним, поновити її на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» за контрактом на посаді провідника пасажирського вагону, стягнути заборгованість за час вимушеного прогулу за листопад (з1 по 29 листопада) в сумі 5349,48грн., а також стягнути моральну шкоду у розмірі 100000 грн. Тобто, позивачкою було чітко визначений предмет позову (спосіб захисту права, який вона просить суд застосувати до відповідачки), а також викладені обставини, якими вона обґрунтовувала свої позовні вимоги, тобто підстави позову, які згідно зі ст. 175 ЦПК України суд не може змінити без згоди позивача. Сукупний аналіз змісту позовних заяв, в якими позивачка звернулася до суду під час розгляду справи, свідчить про те, що нею були викладені обставини в тому числі і стосовно того, що на час звільнення вона перебувала в стані вагітності. За такого суду необхідно було більш детально з`ясувати у неї підставу позову (чим вона обґрунтовує свої вимоги), зокрема, про поновлення на роботі, оскільки підставою позову є фактичні обставини, що наведені у позовній заяві. Як убачається з апеляційної скарги та пояснень позивачки і її представника в суді апеляційної інстанції, вони посилаються на те, що суд при вирішенні питання про поновлення позивачки на роботі не врахував того, що вона на час звільнення перебувала у стані вагітності, а тому згідно ч.3 ст. 184 КЗпП України її звільнення є незаконним. На підтвердження своїх вимог позивачкою були надані суду першої інстанції довідка № 74 від 05 листопада 2019р. ТОВ «Медаком», згідно якої ОСОБА_1 пройшла обстеження у лікаря гінеколога та УЗН № 563409 від 05.11.2019р. у неї виявлено вагітність терміном 3 тижні (т.1 а. с. 115). Згідно висновку ЛКК ТОВ «Медаком» № 940 від 06.12.2019р. у неї стався викидень внаслідок психо-емоційного перенавантаження (т.1 а. с. 116). В акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 02.12.2019р. Управління Держпраці у Черкаській області, який також знаходився в матеріалах справи під час розгляду справи судом першої інстанції ( а. с. 88-99 т.1), зазначено, що позивачка в заяві до Управління посилалася на вагітність на час її звільнення, однак матеріали справи, які перевірялися працівником управління, не містять довідки про вагітність позивачки. Також було встановлено з пояснень працівників відповідача з посиланням на журнали вхідної кореспонденції, що така довідка не надходила, що на оперативній нараді факт вагітності позивачки не обговорювався, так як вона даний факт не озвучувала, а тому адміністрація не вважала за необхідне враховувати вимоги ст. 184 КЗпП щодо заборони звільнення вагітних жінок. Суд під час розгляду справи та ухвалення рішення зазначеним обставинам ніякої правової оцінки не надав взагалі, хоча позивачка посилалася на зазначені обставини у позові та надавала суду докази для підтвердження своїх вимог. За такого, не посилання позивачки в позові на необхідність застосування при вирішенні спору положень ч.3 ст. 184 КЗпП України, не має вирішального значення, так як саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, чого судом зроблено не було. Колегія суддів погоджується з висновком суду, що позивачкою при встановлених судом обставинах 30 жовтня 2019р. було вчинено дії, що підпадають під ознаки прогулу, що могло стати підставою для її звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України. Проте, звільнення працівника за п.4 ст.40 КЗпП України, є звільненням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору. При цьому застосування частини третьої статті 184 КЗпП України не ставиться в залежність від своєчасного повідомлення працівницею власника або уповноваженого ним органу про вагітність. Зазначена норма дає гарантію щодо обмежень на звільнення для вагітних жінок, а не лише жінок, які перебувають у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами. Звільнення жінок, зазначених у ч.3 ст. 184 КЗпП України, можливе у зв`язку із закінченням строку трудового договору, тобто, на підставі пункту 2 ст. 36 КЗпП України. Але звільнення на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України, зокрема, вагітних жінок провадиться з обов`язковим працевлаштуванням. Отже, ч.3 ст. 184 КЗпП України встановлено гарантії для окремих категорій працівників, а саме: заборонено звільнення, зокрема, вагітної жінки та передбачено обов`язкове працевлаштування у випадках її звільнення після закінчення строкового трудового договору. Матеріали справи свідчать, що строк контракту, за яким позивачка працювала у відповідача не закінчився, так як він визначений 25 жовтня 2022р., а звільнення позивачки відбулося не за п. 2 ст. 36 КЗпП України, а за п.4 ст.40 КЗпП України. Зазначені обставини свідчать про те, що звільнення позивачки відбулося без законних підстав. Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. В суді апеляційної інстанції позивачка уточнила, що просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період до дати ухвалення остаточного рішення у справі, а позовні вимоги про стягнення моральної шкоди не підтримує. Отже, позивачка має бути поновлена на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на посаді провідника пасажирського вагону ( у поїздах приміського сполучення) з 01 листопада 2019р. та їй повинен бути виплачений середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2019р. по день винесення судом апеляційної інстанції рішення про поновлення на роботі, оскільки її позовна заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року не з її вини. Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №

100. Відповідно до п.5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. З огляду на викладене, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку. З довідки від 07 травня 2021р. вбачається, що виходячи з отриманої позивачкою заробітної плати в період з вересня по жовтень 2019 року, її середньоденний заробіток становить 250грн. 42грн. Кількість робочих днів з робочого дня наступного за днем звільнення (01.11.2019р.) по день ухвалення апеляційним судом рішення включно (12.05.2021р.) складає 381 день. Таким чином, сума середнього заробітку за вказаний час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача користь позивачки складає 95410 грн. (381 х 250, 42 = 95410). Суд першої інстанції вказані обставини не перевіряв, оцінку їм не давав всупереч положенням статей 263, 264 ЦПК України, тоді як вони зазначені у позовній заяві як одна з підстав поновлення на роботі, а отже і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі поновлення на роботі. За такого рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про поновлення позивачки на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на посаді провідника пасажирського вагону ( у поїздах приміського сполучення) з 01 листопада 2019р. та стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 95410 грн. Дана сума вирахувана без урахування податків та основних платежів. За такого позовна вимога ще й про визнання звільнення незаконним є зайвою. Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення чи ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Згідно ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільняються від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях. За подачу позову та апеляційної скарги позивачкою судовий збір не сплачувався. З урахуванням заявлених позовних вимог, а також того, що позивачка звернулася до суду в 2019р., сума судового збору, яка підлягає стягненню в доход держави при ухваленні рішення складає 1722,50грн. (768,40 грн. за вимогу немайнового характеру про поновлення на роботі, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб на 01 січня 2019р. у розмірі 1921грн., та 1% від суми середнього заробітку у розмірі 954,10грн.). За подачу апеляційної скарги сума судового збору становить 150% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, тобто 2583,75грн. Отже, загальний розмір судового збору, який підлягає сплаті на користь держави складає 4306,25грн. Оскільки позивачка звільнена від сплати судового збору, а її позовні вимоги задоволені судом, судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь держави. Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. Поновити ОСОБА_1 на роботі у виробничому підрозділі служби приміських пасажирських перевезень «Моторвагонне депо Христинівка» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на посаді провідника пасажирського вагону ( у поїздах приміського сполучення) з 01 листопада 2019р. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (код ЄДРПОУ 40075815, місце знаходження м. Київ, вул. Єжі Гедройця, 5) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації АДРЕСА_1 , місце фактичного проживання АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 95410 грн. без урахування податків та основних платежів. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 4306 грн. 25 коп. Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання її повного тексту до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. Головуючий Судді Повний текст постанови складено 14 травня 2021 року