Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/6929/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 11 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6929/20 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М. Дата і місце ухвалення: 18.02.2021р., м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Ступакової І.Г. суддів Бітова А.І. Лук`янчук О.В. (у зв`язку із неявкою сторін у судове засідання, справа розглядається в порядку п. 2 ч.1 ст. 311 КАС України) розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Державне підприємство Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР», про визнання протиправним та скасування висновку, - В С Т А Н О В И Л А : В липні 2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Державне підприємство Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР», про визнання протиправним та скасування висновку від 10.07.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001245-с «Розробка проектної документації по будівництву автомобільної дороги загального користування державного значення М-28 Одеса - Южний - /М-14/ з під`їздами (Обхід м. Одеси), км 0+000 - км 8+300». В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що підставою для початку моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків RISK 1-2-1, який визначається ризик-системою на етапі оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та, відповідно, є актуальним саме для цього етапу. А відтак, використання даного індикатора ризиків на етапі підписання договору про закупівлю, є незаконним. Позивач вважає необґрунтованим встановлення за результатами моніторингу закупівлі факту невідповідності тендерної пропозиції ДП «УКРДІПРОДОР» та зазначає, що вказаним підприємством виконано вимогу щодо наявності досвіду виконання аналогічних робіт. Учасником подано аналогічний договір файл «

1. Аналогічний договір 18-18 3В.pdf», який не визнано недійсним, як і зміни до нього, внесені додатковою угодою №8 від 17.12.2019р. При цьому, замовник у сфері публічних закупівель не є органом, який наділений повноваженнями на визначення дійсності/недійсності підпису документів, які оформлювалися не безпосередньо для участі у процедурі закупівлі. Крім того, учасником процедури закупівлі ДП «УКРДІПРОДОР» надано інформацію про два аналогічні договори. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням, Служба автомобільних доріг в Одеській області подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 18.02.2021р. з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача на необґрунтованість застосування при проведенні моніторингу закупівлі автоматичних індикаторів ризиків RISK 1-2-1 «Відкриті торги на закупівлю товарів і послуг проведені з порушенням порядку оприлюднення, розкриття та розгляду тендерних пропозицій, електронного аукціону, передбачених Законом». Вказаний індикатор ризику визначається ризик-системою виключно на етапі оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та є актуальним саме на цьому етапі. Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про невідповідність тендерної пропозиції ДП «УКРДІПРОДОР». Відповідно до умов документації вимагалося надання мінімум одного аналогічного договору. Учасник подав інформацію про два аналогічні договори. А відтак, у випадку, якщо один з них не відповідає умовам документації, це не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. До того ж, обидва договори відповідають вимогам документації та недійсними вони не визнавалися. Посилається апелянт і на безпідставність висновків суду щодо підписання додаткової угоди від 17.12.2019р. №8 до аналогічного договору директором ОСОБА_1 , в той час як з 16.12.2019р. виконання обов`язків директора ДП «УКРДІПРОДОР» було покладено на ОСОБА_2 . Апелянт стверджує, що звичайною є практика складання проекту договору однією із сторін і направлення такого проекту засобами поштового зв`язку або кур`єром для підписання іншій стороні. Саме після підписання проекту договору іншою стороною договір вважається укладеним та набуває чинності. В даному випадку Службою автомобільних доріг в Одеській області на адресу ДП «УКРДІПРОДОР» було спрямовано проект додаткової угоди від 17.12.2019р. №8 до договору №18-18 ЗВ від 02.08.2018р., яка була підписана директором ОСОБА_1 та 12.12.2019р. направлена для підписання до Служби. Вказана додаткова угода надійшла до позивача 16.12.2019р. та підписана 17.12.2019р. Саме ця дата і зафіксована в додатковій угоді. Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 12.03.2020р. Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-08-001245-с з предметом закупівлі «Розробка проектної документації по будівництву автомобільної дороги загального користування державного значення М-28 Одеса - Южний - /М-14/ з під`їздами (Обхід м. Одеси), км 0+000 - км 8+300». За результатом розгляду тендерних пропозицій, переможцем тендеру, згідно протоколу №7 від 17.06.2020р., визначено ДП «УКРДІПРОДОР», з яким в подальшому укладено договір про надання послуг від 02.07.2020р. 03.07.2020р. Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №209 «Про початок моніторингу процедур закупівлі», яким розпочато, серед іншого, моніторинг закупівлі ID: UA-2020-05-08-001245-с. 10.07.2020р., за результатами проведеного моніторингу закупівлі, відповідачем опублікований висновок №303, в якому вказано, що за результатами моніторингу встановлено порушення ч.15 ст.29 та п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, у висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі - Замовник) на 2020 рік, тендерну документацію (нову редакцію), затверджену протоколом тендерного комітету від 26.05.2020р. б/н, тендерну пропозицію ДП «УКРДІПРОДОР», пояснення Замовника від 08.07.2020р., договір від 02.07.2020р. №5ПКД. За результатом розгляду Замовником тендерної пропозиції ДП «УКРДІПРОДОР» (далі - Учасник) встановлено його відповідність умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, внаслідок чого прийнято рішення про намір укласти договір з Учасником (інформація оприлюднена порталі електронних закупівель 17.06.2020р.). За результатами аналізу тендерної пропозиції ДП «УКРДІПРОДОР» встановлено порушення, а саме: Замовником підпунктом 1.3.1 пункту 1.3 додатку 3 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» встановлено вимогу, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до пропозиції Учасника мають бути долучені договір (договори) з додатками та завданням на проектування. Проте, Учасником у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору від 02.05.2018р. №18-18 ЗВ надано додаткову угоду до вказаного договору від 17.12.2019р. №8, яка підписана посадовою особою ( ОСОБА_1 ), що не мала на це відповідних повноважень відповідно до наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 12.12.2019р. №513-К «Про тимчасове покладання обов`язків директора ДП «УКРДІПРОДОР» на ОСОБА_2 » (за даними електронної системи закупівель). Зазначено, що Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель було направлено Замовнику запит про надання пояснень від 03.07.2020р. Замовником надано відповідні пояснення через електронну систему закупівель від 08.07.2020р., де ним зазначається, що тендерна пропозиція Учасника відповідає умовам тендерної документації. Пунктом 10.6 договору від 02.05.2018р. №18-18 ЗВ (наданий у якості підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, укладеного між Замовником та Учасником) визначено, що всі зміни і доповнення до Договору, оформляються шляхом укладання додаткових угод. Зміни і доповнення до Договору набувають чинності і стають невід`ємною частиною Договору після їх письмового оформлення, підписання уповноваженим представниками та скріплення печатками сторін. Надана у складі тендерної пропозиції додаткова угода від 17.12.2019р. №8 до договору від 02.05.2018р. №18-18 ЗВ є його невід`ємною частиною та підписана директором ОСОБА_1 , проте згідно пункту 1 наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 12.12.2019р. №513-К «Про тимчасове покладання обов`язків директора ДП «УКРДІПРОДОР» на ОСОБА_2 » виконання обов`язків директора ДП «УКРДІПРОДОР» покладено на ОСОБА_2 з 16.12.2019р. та згідно пункту 2 цього наказу надано право першого підпису. Отже, за висновками Південного офісу Держаудитслужби, Замовник не скористався правом, визначеним у частині п`ятнадцятій статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», при розгляді тендерної пропозиції Учасника, не вжив вичерпних заходів для ретельного аналізу документів, наданих Учасником, та на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ДП «УКРДІПРОДОР», у зв`язку із зазначенням у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Службу автомобільних доріг в Одеській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Не погоджуючись з правомірністю висновку Південного офісу Держаудитслужби від 10.07.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001245-с Служба автомобільних доріг в Одеській області оскаржила його в судовому порядку. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність Південним офісом Держаудитслужби виявлених порушень під час моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001245-с з предметом закупівлі «Розробка проектної документації по будівництву автомобільної дороги загального користування державного значення М-28 Одеса - Южний - /М-14/ з під`їздами (Обхід м. Одеси), км 0+000 - км 8+300». Позивач при розгляді тендерної пропозиції ДП «УКРДІПРОДОР» не вжив вичерпних заходів для ретельного аналізу документів, наданих Учасником, та на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ДП «УКРДІПРОДОР» у зв`язку із зазначенням у тендерній пропозиції недостовірної інформації. При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на необґрунтованість застосування відповідачем автоматичних індикаторів ризиків RISK 1-2-1, зазначивши, що автоматичні індикатори ризиків лише сигналізують про потенційний ризик порушення, а не встановлюють сам факт порушення, про що і було зазначено у висновку про результати моніторингу від 10.07.2020р. №303. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову виходячи з наступного. Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно ч. 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Положеннями частини десятої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється. Згідно ч.15 ст.29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області від 08.05.2020р. затверджено тендерну документацію на закупівлю «Розробка проектної документації по будівництву автомобільної дороги загального користування державного значення М-28 Одеса - Южний - /М-14/ з під`їздами (Обхід м. Одеси), км 0+000 - км 8+300». Додатком №3 до тендерної документації затверджено кваліфікаційні критерії, одним із яких є надання довідки про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів). Зазначено, що аналогічними вважаються завершені протягом останніх 5-ти років договори з розробки або коригування проектної документації на будівництво / реконструкцію / капітальний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури класу наслідків не нижче СС3. Для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до пропозиції Учасника мають бути долучені: договір (договори) з додатками та завданням на проектування; позитивний відгук будь-якого Замовника таких робіт, щодо виконання аналогічних робіт зазначених у довідці. Відгуки мають бути надані від усіх Замовників; позитивний висновок експертизи з додатком (ми). Як слідує зі змісту спірного висновку від 10.07.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001245-с підставою для висновку про порушення Службою автомобільних доріг в Одеській області ч.15 ст.29 та п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» стало встановлення відповідачем за наслідками проведення моніторингу закупівлі, що учасником ДП «УКРДІПРОДОР» у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору від 02.05.2018р. №18-18 ЗВ надано додаткову угоду до вказаного договору від 17.12.2019р. №8, яка підписана посадовою особою ( ОСОБА_1 ), що не мала на це відповідних повноважень. Зокрема, відповідно до наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 12.12.2019р. №513-К «Про тимчасове покладання обов`язків директора ДП «УКРДІПРОДОР» на ОСОБА_2 » з 16.12.2019р. обов`язки директора ДП «УКРДІПРОДОР» покладено на ОСОБА_2 . Вказаним наказом, також, ОСОБА_2 надано право першого підпису на час виконання обов`язків директора до призначення на цю посаду особи у встановленому порядку. З вказаного слідує, що станом на 17.12.2019р. у ОСОБА_1 були відсутні повноваження на підписання додаткової угоди №8 від імені ДП «УКРДІПРОДОР». Апелянт стверджує, що звичайною є практика складання проекту договору однією із сторін і направлення такого проекту засобами поштового зв`язку або кур`єром для підписання іншій стороні. Саме після підписання проекту договору іншою стороною договір вважається укладеним та набуває чинності. В даному випадку Службою автомобільних доріг в Одеській області на адресу ДП «УКРДІПРОДОР» було спрямовано проект додаткової угоди від 17.12.2019р. №8 до договору №18-18 ЗВ від 02.08.2018р., яка була підписана директором ОСОБА_1 та 12.12.2019р. направлена для підписання до Служби. Вказана додаткова угода надійшла до позивача 16.12.2019р. та підписана 17.12.2019р. Саме ця дата і зафіксована в додатковій угоді Колегія суддів критично ставиться до таких посилань апелянта, оскільки матеріали справи не містять їх належного документального підтвердження. Разом із апеляційною скаргою Службою автомобільних доріг в Одеській області надано лише супровідний лист від 12.12.2019р., яким нібито ДП «УКРДІПРОДОР» направляло на адресу Служби підписану додаткову угоду №8. При цьому, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій позивачем не надано доказів спрямування Службою автомобільних доріг в Одеській області на адресу ДП «УКРДІПРОДОР» проекту відповідної додаткової угоди, дати його отримання підприємством, а також реєстрації 16.12.2019р. в Службі додаткової угоди, підписаної ДП «УКРДІПРОДОР». Необґрунтованими, також, колегія суддів вважає посилання апелянта на те, що окрім договору від 02.05.2018р. №18-18 3В ДП «УКРДІПРОДОР» було надано інший договір на підтвердження виконання аналогічних робіт (від 28.09.2015р. №62-14) до якого відповідач не мав претензій. Вказана обставина, на думку колегії суддів, не звільняє Учасника процедури закупівель від обов`язку надання достовірних документів та, відповідно, від обов`язку Служби автомобільних доріг щодо проведення перевірки на предмет зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації (ч.15 ст.29 Закону). Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на необґрунтованість застосування Південним офісом Держаудитслужби однією з підстав початку моніторингу процедури закупівлі ризику RISK 1-2-1, оскільки, як вказано у спірному висновку від 10.07.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001245-с, ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 1-2-1 «Порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлю», не підтверджена. До того ж, як слідує зі змісту висновку від 10.07.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001245-с, дані автоматичних індикаторів ризиків не були єдиною підставою для здійснення моніторингу. На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог Служби автомобільних доріг в Одеській області та відсутність підстав для їх задоволення. Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції від 18.02.2021р. колегія суддів не вбачає. Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення виготовлений 11 травня 2021 року. Головуючий: І.Г. Ступакова Судді: А.І. Бітов О.В. Лук`янчук