Постанова Тернопільський апеляційний суд № 601/2052/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа № 601/2052/20Головуючий у 1-й інстанції Коротич І.А. Провадження № 22-ц/817/532/21 Доповідач - Костів О.З. Категорія - П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 30 квітня 2021 року м. Тернопіль Тернопільський апеляційний суд в складі: головуючого - Костів О.З. суддів - Гірський Б. О., Шевчук Г. М., з участю секретаря - Іванюта О.М. представника апелянта Зембри Є.Є. розглянувши в режимі відеоконференції цивільну справу № 601/2052/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 березня 2021 року, ухвалене суддею Коротичем І.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», третя особа, що не заявляє самостійних вимог приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу БУЖДИГАНЧУК Євдокія Юріївна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, В С Т А Н О В И В: У жовтні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Банк Форвард» (далі - АТ «Банк Форвард»), третя особа, що не заявляє самостійних вимог приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Буждиганчук Є.Ю. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обгрунтування заявлених вимог позивачка посилається на те, що від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. вона отримала постанову про відкриття виконавчого провадження від 30 вересня 2020 року ВП63166332, постанову про розмір мінімальних витрат від 30 вересня 2020 року ВП63166332, постанову про стягнення основної винагороди від 30 вересня 2020 року ВП63166332, постанову про арешт коштів боржника від 30 вересня 2020 року ВП6316632, постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 13 жовтня 2020 року ВП63166332, які містяться у додатках, що видані на виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Буждиганчук Є.Ю. №4038 від 05 вересня 2020 року. Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. У зв`язку з викладеним, просить виконавчий напис №4038 від 05 вересня 2020 року визнати таким, що не підлягає виконанню. Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 березня 2021 року в задоволені позову відмовлено. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_2 подала на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам. Апеляційна скарга мотивована тим, що нотаріус може вчинити виконавчий напис виключно на нотаріально засвідчених договорах, а договір між ОСОБА_2 та відповідачем не є нотаріально завіреним. Зазначає, що судом не було задоволено вимоги про витребування нотаріальної справи і матеріалів, які були надані відповідачем третій особі, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, що унеможливило встановити юридично значимі факти для вірного рішення у цій справі, що не відповідає статті 376 ЦПК України. У зв`язку з викладеним просить рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити. Відзив на апеляційну скаргу від учасників по справі до суду не надходив. В судовому засіданні представник апелянта адвокат Зембра Є.Є. апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на мотиви, викладені в ній. Інші сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день і час слухання справи. Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи із наступного. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Судом встановлено наступні обставини. З постанови про відкриття виконавчого провадження від 30 вересня 2020 року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Павелків Т.Л. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №4038 від 05 вересня 2020 року про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 24591.24 грн. (а.с.7). З постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 30 вересня 2020 року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Павелків Т.Л. визначено для боржника ОСОБА_2 розмір мінімальних витрат виконавчого провадження. Загальна сума мінімальних витрат 500.00 грн. (а.с.9-10). З постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 30 вересня 2020 року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Павелків Т.Л. постановлено стягнуть з боржника ОСОБА_2 основну винагороду у сумі 2459.12 грн. (а.с.11-12). З постанови про арешт коштів боржника від 30 вересня 2020 року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Павелків Т.Л. постановлено накласти арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках ОСОБА_2 (а.с.13-14). З постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 30 вересня 2020 року вбачається, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Павелків Т.Л. постановлено звернути стягнення на доходи боржника ОСОБА_2 , здійснювати відрахування з доходів боржника у розмірі 20 відсотків (а.с.15-16). Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного. Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»). Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку). Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»). Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/1. Таким чином, обов`язок доводити суду наявність спору з приводу наявності чи відсутності заборгованості за кредитним договором покладено саме на боржника, який в даному випадку є позивачем по справі. З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження позовних вимог ОСОБА_2 надала суду письмові докази, а саме: копії постанов приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження, про розмір мінімальних витрат, про стягнення основної винагороди, про арешт коштів боржника, про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Твердження апелянта про те, що судом проігноровано клопотання позивача щодо витребування документів, а тому позбавлено можливості оцінити вимоги кредитора на предмет безспірності, колегія суддів відхиляє, оскільки ухвалою Кременецького районного суду Тернопільської області від 13 листопада 2020 року в клопотанні позивача ОСОБА_2 про витребування доказів відмовлено, оскільки правових підстав для витребування доказів немає (а.с.29). Відповідно до ч.1 ст.84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_2 не надала суду докази того, що вона зверталася до АТ «Банк Форвард» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Буждиганчук Є.Ю. із зверненням про надання їй кредитного договору між нею та АТ «Банк Форвард», копії виконавчого напису №4038 від 05 вересня 2020 року та копії заяви про вчинення виконавчого напису з додатками. При цьому, ОСОБА_2 не вказано заходи для отримання наведених доказів самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу. Доводи апелянта про те, що приватним нотаріусом не отримано документи, що дають змогу встановити безспірність заборгованості достатності інформації про заборгованість боржника, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки наявність спору в суді за позовом боржника до кредитора про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Посилання апелянта про те, що нотаріус може вчинити виконавчий напис виключно на нотаріально засвідчених договорах, а кредитний договір між ОСОБА_2 та АТ «Банк Форвард» не є нотаріально завіреним, суд апеляційної інстанції не приймає, оскільки вказані обставини не підтверджені матеріалами даної справи. З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильний висновок суду, що позивач не надала доказів щодо виникнення спору з приводу наявності чи відсутності заборгованості за кредитним договором. Згідно з п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Оскільки судом першої інстанції постановлено ухвалу з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про залишення ухвали суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення. Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 березня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Дата складення повного тексту постанови 05 травня 2021 року. Головуючий Судді