Постанова 4856 № 686/7163/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 686/7163/21 Головуючий у 1-й інстанції: Стефанишин С.Л. Суддя-доповідач: Моніч Б.С. 30 квітня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Моніча Б.С. суддів: Шидловського В.Б. Капустинського М.М. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземців або осіб без громадянства з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, В С Т А Н О В И В : І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ 22 березня 2021 року Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області звернулося до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземців або осіб без громадянства з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Позов мотивовано тим, що вказаного іноземця було виявлено в місті Хмельницькому. Документи, що підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність, за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП. Працівниками УДМС України в Хмельницькій області прийнято рішення, яким відповідача зобов`язано покинути територію України у термін до 02.03.2021 року. В зазначений термін відповідач не виконав рішення. ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 березня 2021 року позов управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області задоволено частково. Затримано для ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В решті позовних вимог відмовлено. Рішення звернуто до негайного виконання. ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ Судом встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Комунарськ Ворошиловградської області, що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 29.08.1986. 10 вересня 2002 року Новолакським районним відділом внутрішніх справ 9 (Республіка Дагестан) йому видано паспорт громадянина Російської Федерації. 17 вересня 2007 року ТП УФМС РФ по Республіці Дагестан в Новолакському районі ОСОБА_1 видано паспорт громадянина Російської Федерації серії НОМЕР_2 . Відповідно до відомостей з Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають кордон "Аркан", громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснив в`їзд на територію України 03.07.2018 в пункті пропуску через державний кордон "Гоптівка". 01.02.2021 працівниками УДМС України в Хмельницькій області спільно з працівниками УСБУ в Хмельницькій області в місті Хмельницькому було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців на території України. За порушення правил перебування іноземців на території України ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 нмдг (1700 грн.) Працівниками УДМС України в Хмельницькій області 01.02.2021 було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вказаним рішення його було зобов`язано покинути територію України до 02.03.2021. У встановлений строк ОСОБА_1 рішення не виконав. 22.03.2021 було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на території України з порушенням міграційного законодавства, без документів, які б свідчили про законність його перебування на території України. Відповідно до довідки Начальника СКП ВП № 1 Шевченківського УП ГУНП у місті Києві капітана поліції Івана Кравчука 02.03.2021 ОСОБА_1 звертався з заявою до Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з приводу втрати паспорта громадянина Росії № НОМЕР_2 , виданого 17.09.2007 (а.с. 7). Відповідно до довідки Консульського відділу Посольства Російської Федерації в Україні від 30.09.2020 ОСОБА_1 громадянином Російської Федерації не являється. (а.с. 34). Відповідно до довідки Міністерства внутрішніх справ по Республіці Дагестан від 17.03.2021 № 28/10-3813 паспорт ОСОБА_1 громадянина Російської Федерації визнаний недійсним та він не є громадянином Російської Федерації ( а.с. 30). ОСОБА_1 одружений з громадянкою України ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу НОМЕР_3 від 28.11.2016. Згідно з характеристикою № 181 від 30.03.2021, виданою старостою села Н.А.Юрковою, громадянин ОСОБА_1 фактично проживає без реєстрації по даний час за адресою АДРЕСА_1 зі своєю матір`ю, дружиною ОСОБА_2 та сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що невиконання іноземцем рішення про примусове повернення та ухилення від виїзду за межі території України дає достатні підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, що підтверджується грубим порушенням відповідачем чинного міграційного законодавства України. Зважаючи на те, що у громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , відсутні передбачені законодавством підстави для перебування на території України, відсутність паспортного документу, не виконання без поважних причин, у встановлений строк рішення про примусове повернення, беручи до уваги, що вказаний іноземець довгий час проживав на території України незаконно та не вживав жодних заходів для легалізації свого становища, свідчить про порушення відповідачем міграційного законодавства України. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині видворення, суд першої інстанції керувався тим, що вимогами ст.288 КАС України передбачено лише застосування такого заходу, як затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України. V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНИХ СКАРГ Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, сторони звернулися з апеляційними скаргами. В обґрунтування апеляційної скарги Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області вказує на те, що відповідачем не виконане рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну, що свідчить про ухилення ним виконання такого рішення. У відповідача відсутні документи, які б надавали йому право законно перебувати на території України. Крім того вказує, що відповідач, перебуваючи на території України протягом значного часу, не скористався можливістю легалізувати своє перебування. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині видворення суд першої інстанції помилково виходив з того, що вимогами ст.288 КАС України передбачено лише застосування такого заходу, як затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України. Просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні заявлених вимог. В бґрунтування апеляційної скарги зазначає, що виконати рішеня про примусове повернення його до країни погодження або третьої країни не міг з незалежних від нього причин. Оскільки на моменти прийняття рішення він вже не був громадянином Російської Федерації та не мав документів, на підставі яких міг би виїхати за межі України. Вказує, що має постійне місце проживання, де проживає зі своєю сім`єю. Звертався до органів Державної міграційної служби щодо легалізації свого перебування, однак це питання не було вирішене. Зазначає, що не відмовляється співпрацювати під час процедури ідентифікації, його особу ідентифіковано та не має наміру ухилятися від будь-яких законних процедур, а навпаки зацікавлений у визначенні свого правового статусу. VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених ст. 308 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного. Як передбачено ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Згідно з частиною першою статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянств в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорам України. Частиною першою статті 16 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, не передбачених частинами другою - чотирнадцятою цієї статті, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України (частина п`ятнадцята статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"). За приписами частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"). Згідно положень ч.1 ст.30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. З наведеного вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Як було зазначено вище, УДМС України в Хмельницькій області 01.02.2021 було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , однак, у визначений термін відповідач так і не виїхав за межі території України. Статтею 289 КАС України передбачено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства. Положеннями вказаної статті передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства заходу, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України. З аналізу наведеного вбачається, що єдиними належними правовими підставами та фактичним підґрунтям для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих побоювань, що особа ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії, якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України. Встановивши обставини справи, суд апеляційної інстанції, вважає, що відповідач не має наміру ухилятись від виконання рішення про примусове повернення, а не може з незалежних від нього причин виконати це рішення з підстав відсутності документу, що дає йому право на виїзд з території України. Відповідач в апеляційній скарзі вказує те, що не мав можливості виїхати з України у зв`язку з тим, що втратив паспорт громадянина Російської Федерації та через позбавлення його громадянства Російської Федерації. Зазначене також підтверджується матеріалами справи, а саме довідкою Начальника СКП ВП № 1 Шевченківського УП ГУНП у місті Києві капітана поліції Івана Кравчука від 02.03.2021 про звернення 02.03.2021 ОСОБА_1 із заявою до Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з приводу втрати паспорта громадянина Росії, довідкою Консульського відділу Посольства Російської Федерації в Україні від 30.09.2020 про те, що ОСОБА_1 громадянином Російської Федерації не являється, довідкою Міністерства внутрішніх справ по Республіці Дагестан від 17.03.2021 № 28/10-3813 про те, що паспорт ОСОБА_1 громадянина Російської Федерації визнаний недійсним та він не є громадянином Російської Федерації . Зазначене підтверджує доводи відповідача про неможливість виконати рішеня про примусове повернення його до країни погодження або третьої країни з незалежних від нього причин. Матеріали справи також містять докази про те, що відповідач вживав залежні від нього заходів щодо ідентифікації своєї особи, зокрема звертався до управління ДМС щодо набуття громадянства України, що свідчить про намір легалізувати своє перебування на території України та вжиття заходів щодо його реалізації. Крім того, матеріалами справи підтверджується, що позивач на території України має близьких родичів, а сам проживає з дружиною, неповнолітнім сином та матір`ю, яка зареєстрована на території України, а також має нерухомість. Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. У контексті практики Європейського суду з прав людини, за статтею 8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі, становить порушення права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог конвенції. Право на сім`ю потребує гарантій від усіх випадків утручання, незалежно від того, ким воно ініційоване - органами державної влади, фізичними чи юридичними особами. При розв`язанні спірних правовідносин ураховано правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішенні від 18 лютого 1991 року у справі "Moustaquim v. Belgium". ЄСПЛ підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (про депортацію) являли собою втручання у права, захищені статті 8 Конвенції, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність. Крім того, рішення повинні бути співмірні цілям, яких прагнуть досягти за допомогою закону. У статті 8 Конвенції не йдеться про право проживати або залишатися в конкретній державі. Проте вислання є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали. У таких випадках депортація повинна бути виправданою (рішення у справі "Moustaquim v. Belgium"). Європейський суд з прав людини у рішенні від 21 червня 1988 року у справі "Боррехаб проти Нідерландів" висвітлив правову позицію щодо захисту права на "сімейне життя" у випадку депортації іноземця з території держави-учасниці Конвенції. Так, позиція Суду ґрунтувалася на тому, що відмова у видачі особі нової посвідки на проживання і подальша депортація із країни призведуть до розриву сімейних зав`язків між батьком та його неповнолітньою донькою. У наведеній справі, Суд прийшов до висновку, що в такому випадку має місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 4 листопада 1950 року №ETS N005 (право на повагу до приватного і сімейного життя). Стаття 1 конвенції вимагає від держав гарантувати права та свободи не лише громадянам, а кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією. Яскравими прикладами того, як цей принцип реалізується на практиці, можуть служити заяви, де говориться про порушення права на сімейне життя у зв`язку з діями держави, спрямованими на депортацію з недоговірної держави особи, яка влаштувала життя з громадянином/громадянкою договірної держави, або на скасування даного цій особі дозволу на проживання. В силу ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань. Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку, що відносини позивача з членами сім`ї, зокрема, дітьми, складають "сімейне життя" для цілей застосування статті 8 Конвенції (п. 65 постанови у справі "Нунесс проти Норвегії" від 28.06.2011 р. (заява №55597/09). У цій справі відповідач, звертаючись з відповідним позовом, мав би також виходити з правових і фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний обґрунтувати суттєву суспільну необхідність таких дій і врахувати право позивача на сім`ю та міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї позивача. У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію "необхідності у демократичному суспільстві". Так, при визначенні питання "необхідності у демократичному суспільстві" держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, Суд доходить висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене статтею 8 Конвенції не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві. Враховуючи викладене, судова колегія вважає необґрунтованими доводи позивача про необхідність затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне в задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити, а апеляційну скаргу відповідача задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. VII. ВИСНОВКИ СУДУ У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги позивача спростовують висновки рішення суду, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: В задоволенні апеляційної скарги Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області відмовити. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземців або осіб без громадянства з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України скасувати. Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області відмовити. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 30 квітня 2021 року. Головуючий Моніч Б.С. Судді Шидловський В.Б. Капустинський М.М.