Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/22/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 15 квітня 2021 р.м. ОдесаСправа № 420/22/20 Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: м. Одеса; Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції: 30.10.2020 року; Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М. П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії: Головуючого судді - Єщенка О.В. суддів - Димерлій О.О. - Танасогло Т.М. За участю: секретаря - Іщенка В.О. представника апелянта - ОСОБА_3 представника відповідача - Пендей А.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Кіровоградської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ №307к від 28.11.2019 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури; стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді. В обґрунтування позову зазначено, що з 2008 року по 02 грудня 2019 року позивач безперервно проходив службу в органах прокуратури України. Наказом №307к від 28.11.2019 року позивача звільнено з посади першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з цим, позивач зазначає, що звільнення прокурора згідно із положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» може мати місце у разі ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Кіровоградська місцева прокуратура на момент видання оспорюваного наказу не перебувала у процесі реорганізації або ліквідації, у тому числі в органі не відбулось скорочення кількості прокурорів. Разом з цим, позивач зазначає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і обумовлені ним правила подальшого проходження служби носять дискримінаційний характер, з прийняттям вказаного акту створюються умови правової невизначеності під час атестування працівників прокуратури, виключається право на захист під час дослідження Кадровою комісією обставин доброчесності та професійної компетентності кандидата від необґрунтованих та безпідставних звинувачень. Наведене у сукупності свідчить про неправомірність звільнення позивача зі служби, наявність підстав для його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, обласну та окружну прокуратури пов`язане із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури і способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів щодо відповідності прокурора вимогам, які пред`являються до посад в таких органах. Атестація визначена на рівні закону та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача. Положення Закону №113-IX та Порядку №221 є чинними, не скасовані та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Із прийняттям Закону №113-IX звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відбувається за умови настання однієї із підстав, зокрема: неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Виходячи зі спірних правовідносин, судом першої інстанції визначено, що моментом звільнення у даному конкретному випадку не є завершення процесу ліквідації органу прокуратури, процесу реорганізації органу прокуратури чи процедури скорочення чисельності прокурорів, а є виключно настання події, зумовленою неподанням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. З огляду на те, що правилами Закону №113-IX та Порядку №221 чітко та ясно сформульовано наслідки відмови прокурора від подання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; ці норми є спеціальними та діючими; позивач повністю усвідомлював юридичні наслідки неподання заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення у повному обсязі. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що застосування положень п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», нормативно обумовлених в оспорюваному наказі, реалізується на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Разом з цим, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначається як підстава для звільнення із настанням юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Таким чином, наведені положення вказують на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних обставин для прийняття рішення про звільнення прокурора: неподання відповідної заяви про переведення і про намір пройти атестацію та ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, правила, обумовлені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, а саме вимоги до позивача щодо надання у письмовій формі згоди на майбутнє звільнення та використання проти нього можливо анонімної інформації, що не підлягає офіційному підтвердженню, є протиправними та ставлять позивача перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушував би його права. З огляду на те, що звільнення позивача відбулось за відсутності правових підстав та необґрунтовано, у суду першої інстанції були всі обставини для задоволення адміністративного позову, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У відзиві на апеляційну скаргу Кіровоградська обласна прокуратура посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення. Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного, ОСОБА_1 з 2008 року проходив службу в органах прокуратури України, у тому числі на посаді першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури. Наказом прокурора Кіровоградської області від 28.11.2019 року №307к, керуючись п. 7 ч. 1 ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02.12.2019 року. Обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що підставою для прийняття вказаного наказу є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Не погоджуючись із рішенням відповідача, посилаючись на його неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів. Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Згідно із ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури) загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб. Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури) незалежність прокурора забезпечується, у тому числі, особливим порядком його призначення на посаду та звільнення з посади. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII. Зокрема, виходячи із спірних правовідносин, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегулювано ст. 60 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII, відповідно до ч. 1 якої (в редакції, яка діє на момент призначення позивача на посаду прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури) прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у тому числі, якщо прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів. 25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX. Зокрема, цим Законом внесено зміни до законодавчих актів України, у тому числі доповнивши частиною 5 статтю 32, частиною 5 статтю 40 Кодексу законів про працю України. У Законі України "Про прокуратуру" у частині третій статті 6 слова "регіональних та місцевих" замінено словами "обласних та окружних"; у статті 7 у частині першій, зокрема, у пункті 2 слово "регіональні" замінено словом "обласні"; частину першу статті 14 доповнено словами і цифрами "зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб"; у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом"; у пункті 4 частини третьої статті 51 слова "Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів" замінено словами "відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів"; доповнено частиною п`ятою статті 51 такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження". Разом з цим, п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру". Відповідно до п.п. 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Згідно із п.п. 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктами 9, 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, у тому числі, - неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Пунктом 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX, зокрема, установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; звільнення прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором. Положення розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX кореспондуються із приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221. Слід зазначити, що з набранням чинності Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, а саме на момент виникнення спірних правовідносин, положення ст.ст. 32, 40 Кодексу законів про працю України визначають, що переведення прокурорів у разі зміни істотних умов прав праці, а також у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що призначення прокурора на посаду є безстроковим і відбувається в межах загальної чисельності працівників органів прокуратури. Прокурор може бути звільнений в результаті ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX правове регулювання положень у трудових відносинах стосовно окремих категорій працівників, у тому числі прокурорів, визначається наступним чином: відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII допускається звільняється прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, із настанням таких обставин, зокрема, як неподання прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII. Разом з цим, апеляційний суд враховує, що на момент видання оспорюваного наказу за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII відсутній факт ліквідації чи реорганізації Кіровоградської місцевої прокуратури, у тому числі не відбулось скорочення штатів місцевої прокуратури. Обставини щодо факту скорочення чисельності працівників органів прокуратури не виникли і у зв`язку із змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру". У тому числі, самим Законом України від 19.09.2019 року №113-IX не регламентовано обставини, направлені на організацію діяльності органів прокуратури (пов`язані з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), з якими виникають підстави для звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII. Доказів ліквідації чи реорганізації Кіровоградської місцевої прокуратури, у тому числі скорочення штатів місцевої прокуратури на момент виникнення спірних правовідносин відповідачем не надано і на вимогу апеляційного суду. З огляду на те, що правила п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII із прийняттям Закону від 19.09.2019 року №113-IX змін не зазнали та є чинними, ці приписи можуть бути реалізовані у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за процедурою, передбаченою Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, що узгоджується із ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, ч. 5 ст. 32, ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Фактично, юридичною підставою для звільнення позивача з органу прокуратури стало неподання ним заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Наведені обставини не заперечуються і Кіровоградською обласною прокуратурою, яка виступає відповідачем у цій справі. При цьому, реалізація прокурором права на переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури шляхом звернення із відповідною заявою, у тому числі про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, виникає лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію, не може бути самостійною підставою, наведеною в оспорюваному наказі, про звільнення позивача зі служби в органі прокуратури. Водночас, під час вирішення даного спору не можуть бути враховані доводи позивача стосовно дискримінаційного характеру етапів атестації прокурорів, що створює передумови необґрунтованих висновків відносно кандидатури прокурора. Доходячи вказаного висновку, апеляційний суд враховує, що в силу положень ч. 1 ст. 2 КАС України визначальним завданням адміністративного суду є ефективний захист порушених прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин, але доводи позивача направлені на оскарження процедурних етапів атестації прокурора, участі в яких він не брав, і відповідних рішень Кадровою комісією під час атестації відносно позивача не приймалось, тобто стосуються можливих порушень у цій сфері, за відсутності факту порушених прав та інтересів фізичної особи. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно із абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Пунктом 5 Порядку від 08.02.1995 року №100 визначено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Аналіз наведених норм показав, що встановлення в судовому порядку неправомірності звільнення працівника є підставою для його поновлення на попередній посаді, а втрата працівником заробітку з підстав незаконного звільнення підлягає відновленню за цей час виплатою середнього заробітку. Відповідно до п. 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. Згідно із довідкою №136 від 22.02.2021 року, виходячи із двох повних місяців, що передують звільненню ОСОБА_1 , середньоденний заробіток позивача складає 1 344,39 грн. Отже, на користь позивача має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.12.2019 року по 14.04.2021 року у розмірі 459 781,38 грн. (1 344,39 грн. х 342 робочі дні). Враховуючи викладене, оскільки звільнення позивача зі служби відбулось за відсутності правових підстав, колегія суддів вважає, що наявні всі правові обставини для відновлення його прав та інтересів шляхом скасування відповідного наказу, поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі. Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року - скасувати. Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Кіровоградської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити. Скасувати наказ в.о. прокурора Кіровоградської області №307к від 28.11.2019 року. Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури. Стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.12.2019 року по 14.04.2021 року у сумі 459 781 (чотириста п`ятдесят дев`ять тисяч сімсот вісімдесят одна) грн. 38 коп. (з урахуванням податків і зборів). Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 14 452 (чотирнадцять тисяч чотириста п`ятдесят дві) грн. 22 коп. ( з урахуванням податків і зборів). Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складено та підписано 26.04.2021 року. Головуючий суддя: О.В. Єщенко судді: О.О. Димерлій Т.М. Танасогло