Постанова 4855 № 640/17379/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/17379/19 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 квітня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого судді Оксененка О.М., суддів: Беспалова О.О., Парінова А.Б., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрпошта» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укрпошта» до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вівід» про визнання протиправним та скасування рішення, - В С Т А Н О В И В : Акціонерне товариство «Укрпошта» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вівід», в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender3 ідентифікатором закупівлі UА-2019-06-12-000194-b, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозиції). Позов обґрунтовано тим, що рішення відповідача про початок моніторингу, оприлюднене на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-12-000194-b, не відповідає структурі та змісту, затвердженим Законом України «Про публічні закупівлі», а ТОВ «Вівід» у складі своєї тендерної пропозиції надало лист - відгук, що відповідав вимогам, встановленим тендерною документацією. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у задоволенні позову - відмовлено. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення не відповідає ні структурі ні змісту Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно висновок про результати моніторингу закупівлі порушує права АТ «Укрпошта» та призведе до негативних наслідків. Як зазначає апелянт, ТОВ «Вівід» у складі своєї тендерної пропозиції надано лист-відгук довільної форми від клієнта, який входить до Топ-150 згідно з даними Factum Group Ukraine - ТОВ «Манівео Швидка Фінансова допомога» щодо зобов`язання за договором, предметом якого є послуги з розміщення рекламних матеріалів на інтернет-ресурсах. При цьому, у тендерній документації взагалі відсутня окрема вимога щодо оформлення листа-відгуку та обов`язковості зазначення у ньому періоду виконання договору. У даному випадку, оскаржуваний висновок є спробою відповідача надати перевагу формі над суттю, що не відповідає основоположним правовим принципам держави. У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем зазначено про те, що рішення про проведення Державною аудиторською службою моніторингу закупівлі послуги з розміщення рекламних матеріалів Замовника в мережі Інтернет прийнято та проведено згідно з вимогами норм чинного законодавства, що спростовує позицію апелянта. Окрім того, відповідач звертає увагу на те, що у листах, наданих ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» відсутнє підтвердження виконання аналогічних договорів у 2018 році, в чому і заключається суть надання таких листів-відгуків. У свою чергу, позивач не надав ніякої інформації про неможливість усунення виявленого порушення та не звертався за роз`ясненнями щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу закупівель. У поясненнях позивачем звернуто увагу на судову практику Верховного Суду, згідно з якої у оскаржуваному висновку відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. З огляду на вказане, позивач вважає, що висновок є неконкретизованим, що виключає його правомірність як акта індивідуальної дії, а тому підлягає скасуванню. Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження. Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку. Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Держаудитслужби від 18 серпня 2019 року №236 «Про початок моніторингу закупівлі» згідно частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, 13 серпня 2019 року розпочато моніторинг закупівель, зокрема щодо процедури закупівлі, оприлюдненої на сайті уповноваженого органу 12 червня 2019 року за №UA-2019-06-12-000194-b. Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі від 30 серпня 2019 року №375 підставою здійснення моніторингу слугувала інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Під час моніторингу контролюючим органом проаналізовано, поряд з іншим тендерну пропозицію ТОВ «Вівід» та встановлено, що вона не відповідає умовам підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 тендерної документації, оскільки наданий лист - відгук не містить інформацію про період (рік) виконання аналогічного договору. Однак, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник, у даному випадку АТ «Укрпошта», не відхилило тендерну пропозицію ТОВ «Вівід» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав договір від 19 серпня 2019 року №190819-03/050ПР. З огляду на вказане, Державною аудиторською службою України винесено висновок, оприлюднений на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender3 з ідентифікатором закупівлі UА-2019-06-12-000194-b, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозиції). Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Вівід» не відповідала вимогам тендерної документації, втім, АТ «Укрпошта», усупереч вимогам пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилило тендерну пропозицію ТОВ «Вівід», тому оскаржуваний висновок є правомірний. Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII: - тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); - тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; - тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Згідно статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII. Зокрема, відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Слід відзначити, що у силу вимог статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Так, у відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За приписами підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. При цьому, за правилами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель. З аналізу вищевикладених норм вбачається, що Держаудитслужба наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі». Відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Частиною четвертою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Приписи частини шостої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. При цьому, за правилами частини сьомої цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Як свідчать матеріали справи, 30 серпня 2019 року Державною аудиторською службою України винесено висновок, оприлюднений на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender3 з ідентифікатором закупівлі UА-2019-06-12-000194-b, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозиції). Встановлюючи факт відповідності поданого ТОВ «Вівід» у складі тендерної пропозиції листа - відгуку, вимогам тендерної документації замовника - АТ «Укрпошта», колегія суддів звертає увагу на таке. З матеріалів справи вбачається, що згідно підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» замовник установив вимогу надати позитивний лист - відгук (у довільній формі) від клієнта, який входить до Топ 150 згідно даних Factum Group Ukraine, щодо виконання зобов`язань за договором, що був виконаний протягом 2018 року, предметом закупівлі якого були послуги з розміщення рекламних матеріалів на інтернет - ресурсах (перелік компаній наведено у додатку 10 до тендерної документації). На виконання зазначеної вимоги тендерної документації ТОВ «Вівід» у складі тендерної пропозиції надано рекомендаційний лист від імені директора ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» Андронікова О.О., у якому зазначено, що Компанія ТОВ «Вівід» (MixDigital by Admixer) є партнером в галузі діджитал просування. Компанією ТОВ «Вівід» (MixDigital by Admixer) були надані послуги з розміщення рекламних матеріалів на інтернет - ресурсах, в рамках реалізації завдань з просування ТМ Moneyveo в мережі Інтернет. Агентство зарекомендувало себе як надійний та відповідальний партнер. Компанія та її співробітники є професіоналами у своїй галузі. Тому ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» маємо намір і надалі працювати з ТОВ «Вівід» (MixDigital by Admixer) та рекомендувати її як надійного партнера». З огляду на зміст наведеного рекомендаційного листа, вбачається, що ТОВ «Вівід» не дотримано у повному обсязі умов підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, так як директором ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» Андроніковим О.О. у рекомендаційному листі не було зазначено про період у який ТОВ «Вівід» були надані послуги з просування ТМ Moneyveo в мережі Інтернет. При цьому, судом першої інстанції вірно відзначено, що лист директора ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» Андронікова О.О. від 19 липня 2019 року №16528 «Про підтвердження видачі і надсилання рекомендаційного листа», на думку суду, не може бути прийнятий як лист - відгук у розумінні вимог підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації. Колегія суддів звертає увагу, що тендерна пропозиція повинна відповідати вимогам тендерної документації, у той же час, тендерна пропозиція ТОВ «Вівід» не відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, відтак, замовник, обираючи переможця закупівлі не мав права відступати від принципів за якими здійснюється процедура закупівлі, такі як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. За таких обставин, не відхиливши пропозицію ТОВ «Вівід», яка не відповідала умовам документації, замовник - АТ «Укрпошта» порушила вимоги статті 30 Закону 922-VIII, що свідчить про порушення законодавства з питань публічних закупівель. При цьому, з аналізу наказу від 18 серпня 2019 року №236 «Про початок моніторингу закупівлі» вбачається, що зазначений наказ містить усі визначені частинами другою - четвертою реквізити, у зв`язку з чим доводи апелянта про невідповідність рішення відповідача про початок моніторингу вимогам законодавства спростовується доказами, що містяться у матеріалах справи. Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування висновку відповідача, оприлюдненого на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender3 ідентифікатором закупівлі UА-2019-06-12-000194-b, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозиції). Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі. Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні. За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи. Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування. За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд, ПОСТАНОВИВ : Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрпошта» - залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України. Головуючий суддя О.М. Оксененко Судді О.О. Беспалов А.Б. Парінов