Ухвала КАС ВС № 160/5745/20

УХВАЛА 20 квітня 2021 року Київ справа №160/5745/20 адміністративне провадження №К/9901/12150/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Шевцової Н.В., суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В., перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі № 160/5745/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури третя особа - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, УСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури третя особа - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив: - визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо створення належних умов для проведення першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону ОСОБА_1 , відповідності здійснювати повноваження прокурора: відсутність надійної роботи програмного забезпечення, розроблених сертифікованих тестових завдань з високим рівнем здатності та надійності, достовірності отриманого результату, не надання можливості повторно скласти іспит; - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 37 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 391 к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 травня 2020 року; - стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць. 26 листопада 2020 року рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено. На вказані рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 06 квітня 2021 року. Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне. В касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку. В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не враховані правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 та від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16, в яких Суд вказав, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також в касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у подібних правовідносинах, а саме щодо оцінки: - правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором на підставі пункту 5 розділу II Порядку №221 за відсутності його обґрунтування та належних умов проведення атестації; - правомірності звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIІ (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації та за відсутності ліквідації чи реорганізації регіональної прокуратури, скорочення кількості прокурорів. Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд УХВАЛИВ: Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі № 160/5745/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури третя особа - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу. Витребувати із Дніпропетровського окружного адміністративного суду матеріали справи № 160/5745/20. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач Н.В. Шевцова Судді В.Е. Мацедонська О.В. Кашпур