Постанова 4803 № 191/901/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/123/21 Справа № 191/901/19 Головуючий у першій інстанції: Твердохліб А. В. Суддя-доповідач: Красвітна Т. П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 10 березня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі: головуючого - Красвітної Т.П., суддів: Свистунової О.В., Єлізаренко І.А., при секретарі Догоновій О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі ОСОБА_1 на рішення Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року по справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, - ВСТАНОВИЛА: У лютому 2019 року АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось до суду з даним позовом, посилаючись на те, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу, відповідно до виконаних, акцептованих, нею умов Типового договору, тобто фактичного споживання природного газу та його оплати. Відповідач є власником домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються ПАТ «Дніпропетровськгаз», відповідно до ліцензії, об`єкту, на якому встановлені газові прилади: 2 плити газові, опалювальний прилад 1 - котел - колонка, зареєстровано 2 особи, загальна площа 71,5 м2. В помешканні споживача 09.11.2017 року встановлений побутовий газовий лічильник марки Самгаз, типу G4, заводський №5989981, 2017 року випуску, відповідно до Акту про монтаж засобу вимірювальної техніки (ПЛГ) №0320148753 від 09.11.2017 року. 01.06.2018 року при контрольному огляді ПЛГ фахівцями оператора ГРМ на об`єкті по АДРЕСА_1 , у споживача ОСОБА_1 виявлено факт порушення Кодексу ГРС, а саме: встановлено позаштатний режим роботи про що, на вимогу Кодексу ГРС, за участю споживача, складено Акт про виявлення порушення №156, який особисто підписано споживачем, що свідчить про достовірність даних в акті про виявлення порушення 01.06.2018 року. 01.06.2018року було складено Акт №156/285 про порушення, відповідно до якого встановлено позаштатний режим роботи ПГЛ, який також особисто підписано споживачем, що свідчить про достовірність вказаних даних в акті. Крім цього, в Акті №156/285 від 01.06.2018 року вказано місце проведення експертизи: м. Павлоград, вул. Г.Шияна (Фрунзе), буд. 127 , лабораторія з повірки ПЛГ та споживача запрошено на 09-00 12.06.2018 року для участі в проведенні експертизи ПГЛ. Керуючись п.п. 3.2.4 Положення, фахівцями позивача проведено демонтаж лічильника газу у присутності споживача, на вхідний та вихідний патрубки демонтованого лічильника газу встановлено заглушки, які було опломбовано представником позивача. У присутності споживача запаковано в пакет та опломбовано пломбою позивача, про що складено відповідний Протокол №0320148753/156 від 01.06.2018 року про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи. Відповідно до розділу 3 Положення, експертизу лічильника газу проводить комісія ПАТ «Дніпропетровськгаз», яку призначено відповідно до наказу №02.4.1Но-326/1-0518 від 11.05.2018, до складу якої входить представник ДП «Дніпростандартметрологія». 12 червня 2018 року в присутності інженера з метрології 1 категорії ДП «Дніпропетростандартметрології» ОСОБА_2 була проведена експертиза ПГЛ марки Самгаз, типу G 4, заводський № 5989981, рік випуску 2017, показники ПГЛ - 921,38 куб, м; за результатами якої складено відповідний Акт №156, відповідно до якого встановлено результати зовнішнього огляду лічильника газу: цілісність відлікованого механізму та корпусу ЗВТ - між відліковим механізмом та корпусом лічильника з нижньої частини наявні подряпини, присутні конструктивні зміни непередбачені заводом - виробником (місце встановлення шестерні-валу зафіксовано за допомогою речовини, схожої на клей). На шестерні наявні подряпини, на валу наявна пружина; механічні пошкодження та інше - всередині відлікового механізму на валу шестерні присутня пружина, не передбачена заводом-виробником. Результати позачергової повірки: похибка лічильника за об`ємної витрати: ql Q max 0.61; q2 Q max 1.80; Q min 0,17.Покази лічильника газу після повірки: 00921 куб, м. Висновок комісії полягав у тому, що втручання в роботу лічильника газу підтверджується. Лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу, згідно з п. 1.3, 1.5 та п.6.4.1 Рекомендацій «Метрологія. Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки» Р50-071-98. Факт встановлення непридатності лічильника для експлуатації також підтверджується довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 32- 0/5784/23 від 12.06.2018 року видана ДП «Дніпропетровський Державний науково-технічний центр стандартизації та сертифікації» Мінекономіки України, відповідно до якої ПГЛ заводський №5989981, як засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Р50-071-98 Рекомендацій «Метрологія. Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки». Підстави для визначення ЗВТ непридатним: внесено конструктивні зміни, що впливають на роботу відлікового механізму. Зовнішній вигляд не відповідає експлуатаційній документації. Відповідно до абз. 5 п. 7.4 розділу VII Типового договору розподілу природного газу, споживач зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу. 17 травня 2018 року наказом №04.1Н0-350/1-0518 ПАТ «Дніпропетровськгаз» затверджено остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення. 22.06.2018 року комісія газорозподільного підприємства, на підставі Акта про порушення №156/285 від 01.06.2018 року у відповідності до підпункті 1 глави 3 Розділу 11 Кодексу ГРМ порядку перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень та відповідно до Протоколу №156/285 засідання комісії про розгляд актів про порушення Кодексу розрахувала не облікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу - 4142,12 куб. м, його вартість у розмірі 51 171,31 грн. за період з 09.11.2017 року по 31.05.2018 року. Вартість природного газу визначається по ціні закупівлі газу оператором ГРМ, відповідно до наказу ПАТ «Дніпропетровськгаз» №05.2Но-423-0618 від 22.06.2018 року «Про внесення змін до заказу ПАТ «Дніпропетровськгаз» від 22.02.2016 р. №44/1 «Про ціну природного газу для зазначення вартості необлікованого (донарахованого ) об`єму природного газу» та Додатку № 1 до наказу. Згідно Акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості 22.06.2018 року відповідачу проведено розрахунок об`єму та обсягу природного газу і його вартості, завданих порушенням споживача за період з 09.11.2017 року по 31.05.2018 року у сумі 51171,31 грн, об`єм нарахованого газу складає 4142,12 м3. 15 липня 2018 року на адресу споживача було направлено рахунок на оплату збитків від 22.06.2018 року, що підтверджується копією реєстру рекомендованих поштових відправлень від 05.07.2018 року, копією чеку від 05.02.2018 року та копією поштового повідомлення з відміткою про отримання відповідачем власноруч 22.07.2018 року відповідного рахунку на оплату. Відповідач в установленому порядку попереджена про існування боргу. Направлений на її адресу рахунок на оплату збитків залишено поза увагою, оплату нарахованих збитків не здійснено, що є свідченням дійсності виникнення між сторонами спору. Тому, позивач просить стягнути з ОСОБА_1 на свою користь вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в сумі 51171,31 грн, а також судовий збір у сумі 1921,00 грн. Рішенням Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року задоволено позовні вимоги, вирішено стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в сумі 51171,31 грн; стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» судовий збір в сумі 1921,00 грн. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову. Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення їм судових повісток, які долучені до матеріалів справи. Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного. Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що відповідач є власником домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 є споживачем природного газу, відповідно до виконаних, акцептованих, нею умов Типового договору, тобто фактичного споживання природного газу та його оплати. В помешканні споживача 09.11.2017 року встановлений побутовий газовий лічильник марки Самгаз, типу G4, заводський №5989981, 2017 року випуску, відповідно до Акту про монтаж засобу вимірювальної техніки (ПЛГ) №0320148753 від 09.11.2017 року. 09 листопада 2017 року ПАТ «Дніпропетровськгаз» в особі Павлоградської дільниці Відділу обслуговування вузлів обліку газу, складено акт №0320148756, в присутності споживача ОСОБА_1 , про монтаж засобу вимірювальної техніки за адресою: АДРЕСА_1 , із зазначенням про знаходження пломб у нормі (а.с.14). 01 червня 2018 року представником позивача - слюсарем ОСОБА_3 складено акт №о/р156 про виявлення порушень у роботі лічильника газу за вищевказаною адресою, а саме встановлено позаштатний режим роботи ПГЛ (а.с.15). Цього ж дня, 01 червня 2018 року представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз» Синельниківське відділення, підписано акт про порушення №156/285, в якому вказано, що за адресою: АДРЕСА_1 , допущено позаштатну роботу ПЛГ, а також підписано протокол №0320148753/156 демонтажу лічильника «Самгаз», типу G4, 2017 року випуску, зав. № НОМЕР_1 , для проведення експертизи (а.с. 16-17). Згідно п.1 акту №156 експертизи лічильника газу від 12 червня 2018 року, складеного представниками позивача, в присутності споживача ОСОБА_1 , за результатами зовнішнього огляду лічильника газу: цілісність заводської пломби та повірочного тавра - пломби схожі на заводські; відповідність місць фактичного розташування пломб - відповідно; цілісність відлікового механізму та корпусу ЗВТ (між відліковим механізмом та корпусом лічильника з нижньої частини наявні подряпини, присутні конструктивні зміни непередбачені заводом-виробником (місце встановлення шестерні-валу зафіксовано за допомогою речовини схожої на клей) на шестерні наявні подряпини, на валу наявна пружина); цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ - цілі; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - відсутні; механічні пошкодження та інше (всередені відлікового механізму на валу шестерні присутня пружина непередбачена заводом-виробником). Висновок комісії: "Втручання в роботу лічильника газу підтверджується. Лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу, згідно з п.1.3, 1.5 та п.6.4.1. Р50-071-98 з вини споживача. Виявлені сліди несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників" (а.с.19). 22 червня 2018 року на засіданні комісії по розгляду актів про порушення Кодексу ГРС ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» було прийнято рішення про проведення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , за період з 09 листопада 2017 року по 31 травня 2018 року за граничними об`ємами за ціною ВТВ на суму 51171,31 грн. (а.с.24). Позивачем, відповідно до Порядку перерахунку (донарахування) або заміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРС, було зроблено розрахунок не облікованих об`ємів природного газу за вищевказаною адресою, що має виріз у грошовій сумі 51171 грн. 31 коп. (а.с.27). Відповідно до пункту 2, 3 частини 2 статті 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» індивідуальний споживач зобов`язаний своєчасно вживати заходів до усунення виявлених неполадок, пов`язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини; забезпечувати цілісність обладнання приладів (вузлів) обліку комунальних послуг відповідно до умов договору та не втручатися в їхню роботу. Згідно з пунктом 3 частини 2, частини 3 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом. Згідно частини 1 статті 59 Закону «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури (частина 1, пункти 2, 5, 7 частини 2 статті 59 Закону «Про ринок природного газу»). Кодексом ГРМ, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, у пункті 4 глави 1 розділу I визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу; несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу; несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Згідно з положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр). Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Згідно з пунктами 1, 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо. Перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу здійснюється у випадку доведеності факту пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ необліковується або обліковується некоректно, що є предметом доказування по справі. Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши, що в результаті експертизи лічильника газу представниками позивача було встановлено цілісність заводської пломби та повірочного тавра, відповідність місць фактичного розташування пломб, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; встановивши, що роботу лічильника САМГАЗ типу G-4, 2017 року випуску, заводський номер 5989981, кваліфіковано як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, проте, факт наявності порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача ОСОБА_1 , які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, у суді не доведено, - колегія приходить до висновку, що місцевий суд не вірно застосував норми матеріального права та дійшов необґрунтованого висновку про задоволення позову. Наведені висновки відповдають правовій позиції, що висловлена Верховним Судом у постанові від 13 серпня 2020 року по справі 535/746/18. Враховуючи цілісність заводської пломби та повірочного тавра, відповідність місць фактичного розташування пломб, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ, - колегія дійшла висновку про доведеність відсутності вини споживача. На викладене вище місцевий суд уваги не звернув, у повному обсязі фактичні обставини не встановив, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Враховуючи, що в задоволенні позову відмовлено, з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати у вигляді сплаченого апелянтом судового збору в розмірі 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп. (а.с.109). Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Отже, колегія приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. Рішення Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення. В задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості - відмовити. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (код ЄДРПОУ 03340920) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в розмірі 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. Головуючий Судді