Постанова 4810 № 428/2893/20

Головуючий суду 1 інстанції - Посохов І.С. Доповідач -Коновалова В.А. Справа № 428/2893/20 Провадження № 22-ц/810/210/21 ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА Іменем України 05 квітня 2021 року м. Сєвєродонецьк Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Коновалової В.А., суддів: Карташова Ю.О., Луганської В.М., за участю секретаря судового засідання Вовчанської С.В., учасники справи: позивач - ОСОБА_1 , відповідач - Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», третя особа - голова правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайов Леонід Сергійович, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 січня 2021 року, ухвалене у складі судді Посохова І.С. в м. Сєвєродонецьк Луганської області, за позовною заявою ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа голова правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайов Леонід Сергійович, в с т а н о в и в: Короткий зміст позовних вимог У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якої зазначила, що з 10 жовтня 1985 року по 10 березня 2020 року перебувала у трудових відносинах з Приватним акціонерним товариством «Сєвєродонецьке об`єднання Азот». Наказом Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0029-КП(зв) від 04 березня 2020 року позивачку звільнено з роботи 10 березня 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. В наказі № 0029- КП(зв) від 04 березня 2020 року підставою звільнення позивачки зазначений наказ № 350 від 10 травня 2019 року, який вже був виконаний згідно терміну вказаному в наказу, а саме 15 серпня 2019 року, і згідно якого ОСОБА_1 вже було звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності працівників у серпні 2019 року. Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 грудня 2019 року позивачка поновлена на роботі. 31 грудня 2019 року позивачку було ознайомлено з наказом №1007 від 31 грудня 2019 року про майбутнє скорочення у відділі технічного нагляду управління, відповідно до якого у відділі технічного нагляду управління, згідно наказу № 350 від 10 травня 2019 року скорочено дві посадові одиниці інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро. Вважає звільнення незаконним, оскільки відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства про працю. При звільненні відповідачем не в повній мірі дотримано порядку вивільнення працівників, встановленого ст. 49-2 КЗпП України, не запропоновано позивачу всі вакантні посади, які з`явилися на підприємстві з дня надання інформації про вивільнення до дня розірвання трудового договору. Позивач просив суд визнати наказ Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0029-КП (зв) від 04 березня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи з 10 березня 2020 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників неправомірним та скасувати; поновити ОСОБА_1 на посаді інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління підприємства; стягнути з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 березня 2020 року до дня поновлення на роботі. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 січня 2021 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що наказ голови правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайова Леоніда Сергійовича «Про скорочення чисельності працівників підприємства» від 31 грудня 2019 року № 1007 винесений з дотриманням порядку, встановленого Статутом підприємства, оскільки Наглядова рада підприємства, до виключної компетенції якої належать повноваження щодо затвердження організаційної структури та чисельності працівників Товариства та внесення до них змін, прийняла відповідне рішення, а голова правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на виконання рішення Наглядової ради видав відповідний наказ. Також суд вважав, що відповідач із дотриманням вимог чинного законодавства України звільнив позивача з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Відповідач попередив позивача про майбутнє звільнення за два місяці, запропонував йому іншу роботу та не порушив переважне право позивача на зайняття посади. Рішення профспілкового комітету не містить правового обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, тому відповідач мав право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, тобто відповідачем були дотримані вимоги законодавства під час звільнення позивача з роботи. Короткий зміст вимог апеляційної скарги В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 січня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ (1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу Позивач вказує на те, що під час звільнення ОСОБА_1 відповідачем було порушено вимоги чинного законодавства про працю, при звільненні Приватним акціонерним товариством «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України запропоновано лише ті вакансії, які позивач не могла виконувати в силу відсутності відповідної кваліфікації. Крім того зазначає, що список вакантних посад, з яким її було ознайомлено 08 січня 2020 року та 04 березня 2020 року не був вичерпний, оскільки їй не була запропонована вакантна посада архіваріуса архіву підприємства. При звільненні позивача за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності не було розглянуто питання про переважне право залишення на роботі, що свідчить про порушення ст. 42 КЗпП України. Вважає, що поновлення скороченої штатної одиниці незаконно звільненого працівника відновлює процедуру за якою повинно відбуватися повторне скорочення позивача і вимагає від роботодавця прийняття нового рішення з питань змін в організації виробництва і праці відповідно до вимог ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ № 350 від 10 травня 2019 року не міг бути підставою для наказу № 0029-КП(зв) від 04 березня 2020 року про повторне скорочення позивача, оскільки є зведеним, а не індивідуальним і стосується 74 працівників та втратив юридичну силу. (2) Позиція інших учасників справи Ухвалою Луганського апеляційного суду від 04 березня 2021 року Приватному акціонерному товариству «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» роз`яснювалося право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу у письмовій формі та голові правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайову Леоніду Сергійовичу роз`яснювалося право подання до апеляційного суду пояснень у письмовій формі, проте відзиву на апеляційну скаргу та пояснень не надходило. Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» та голова правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайов Леонід Сергійович отримали копію ухвали про відкриття провадження у справі та апеляційну скаргу 05 березня 2021 року, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень (т. 2 а.с. 16, 17). Позивач в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав. Представник Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» апеляційну скаргу не визнав. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору в судове засідання не з`явилася, про час і місце повідомлена належним чином і в установленому законом порядку, що у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного. Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач із дотриманням вимог чинного законодавства України звільнив позивачку з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Відповідач попередив позивача про майбутнє звільнення за два місяці, неодноразово пропонував їй вакантні посади за списками в ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», проте ОСОБА_1 згоди на її переведення на іншу запропоновану роботу (вакантну посаду) на тому самому підприємстві не надала, та відповідач не порушив переважне право позивача на зайняття посади, тому суд дійшов висновку, що відповідач виконав вимоги ч. 1,3 ст. 49-2 КЗпП України. Рішення профспілкового комітету не містить правового обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, тому відповідач мав право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, тобто відповідачем були дотримані вимоги законодавства під час звільнення позивача з роботи. Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає, що рішення суду відповідає вимогам закону та обставинам справи. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 та 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 18 жовтня 1985 року займала посаду інженера сектору вентобладнання проектно-конструкторського відділу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (з подальшим переведенням на посаду інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління підприємства ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот»), що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_2 (а.с.10-12, т.1). 19 березня 2019 року за результатами заочного голосування Наглядова рада ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» прийняла рішення про внесення змін до організаційної структури ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», зокрема, ліквідовано та виведено з організаційної структури підприємства ряд структурних підрозділів з усіма одиницями; скорочено з 15 серпня 2019 року численність працівників на 160 штатних одиниць; зобов`язано голову Правління Бугайова Л.С. здійснити всі необхідні зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності працівників, що підтверджується копією виписки № 11 від 19 березня 2019 року з протоколу 19/03/19. Наказом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про скорочення чисельності працівників підприємства» № 350 від 10 травня 2019 року, який видано на виконання рішення Наглядової ради від 19 березня 2019 року, в строк до 15 серпня 2019 року провести скорочення чисельності працівників згідно з додатком №1. Додатком № 1 до наказу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про скорочення чисельності працівників підприємства» № 350 від 10 травня 2019 року визначено список штатних одиниць, які підлягають скороченню, в тому числі 2 штатних одиниці інженера з технічного нагляду І категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду, одну з яких обіймала ОСОБА_1 . Зазначені обставини свідчать про те, що в ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» мали місце зміни в організації виробництва і праці, які пов`язані зі зміною структури та штатного розпису. Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 грудня 2019 року по справі № 428/10347/19, яке набрало законної сили, визнано неправомірним та скасовано наказ від 12 серпня 2019 року № 0127-КП(зв) в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників та поновлено її на роботі на посаді інженера з технічного нагляду І категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот». Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 серпня 2019 року по 20 грудня 2019 року включно, у сумі 32014 грн. 66 коп., визначений без утримання податків та інших обов`язкових платежів. Відмовлено в задоволенні решти позовних вимог. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в межах стягнення платежу за один місяць. Згідно наказу Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про поновлення на роботі» № 0310-КП від 23 грудня 2019 року, поновлено на роботі у вентиляційне бюро Відділу технічного нагляду Управління підприємства на посаді інженера з технічного нагляду 1 категорії ОСОБА_1 , звільнену 15 серпня 2019 року наказом № 0127-КП (зв) від 12 серпня 2019 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України. Визнано таким, що втратив чинність, наказ № 0127-КП (зв) від 12 серпня 2019 року в частині розірвання трудового договору з ОСОБА_1 . Наказом Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про скорочення чисельності робітників підприємства» № 1007 від 31 грудня 2019 року, виданого на виконання рішення Наглядової ради ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 19 березня 2019 року та наказу № 350 від 10 травня 2019 року «Про скорочення чисельності працівників підприємства» наказано начальнику відділу технічного нагляду попередити інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління підприємства ОСОБА_1 про наступне скорочення відповідно до процедури, яка передбачена СТП 036-2012 «Порядок прийому, звільнення, переводу працівників та обліку даних в Автоматизованій системі управління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» та ознайомити зі Списком наявності вільних робочих місць та вакантних посад на ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» в строк: 15 січня 2020 року. 08 січня 2019 року ОСОБА_1 попереджено про майбутнє звільнення за ч.1 ст.40 КЗпП України в зв`язку зі скороченням чисельності працівників, про що свідчить особистий підпис на відповідному попередженні (а.с.111, т.1). Як вбачається із матеріалів справи 08 січня 2020 року, 04 березня 2020 року, позивачка була ознайомлена з переліком вакантних посад ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», про що свідчить її підпис на зворотній сторінці переліку вакантних посад (а.с. 112-114, т.1). Проте, ознайомившись зі списками вакансій, ОСОБА_1 згоди на її переведення на іншу запропоновану роботу (вакантну посаду) в тому самому товаристві не надала. Наказом Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про припинення трудового договору з працівниками (звільнення)» № 0029-КП (зв) від 04 березня 2020 року, 10 березня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління підприємства у зв`язку зі скороченням чисельності працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України. Доводи апеляційної скарги про те, що при звільненні ОСОБА_1 Приватним акціонерним товариством «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» в порушення вимог ст. 42 КЗпП України не було розглянуто питання про переважне право залишення позивача на роботі не заслуговують на увагу, з огляду на таке. Згідно зі статтєю 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку працівникам (ч. 2 ст. 42 КЗпП України). Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку, що реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина. Відповідно до штатного розпису керівників, спеціалістів та службовців Управління підприємства станом на 01 липня 2019 року у вентиляційному бюро відділу технічного нагляду ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» передбачено дві штатні одиниці інженера з технічного нагляду І категорії та дві штатні одиниці інженера по наладці та випробуванням 1 категорії. В додатку № 1 до наказу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про скорочення чисельності працівників підприємства» № 350 від 10 травня 2019 року визначено список штатних одиниць, які підлягають скороченню, в тому числі 2 штатних одиниці інженера з технічного нагляду І категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду. У штатному розписі станом на 16 серпня 2019 року, тобто вже після проведення скорочення чисельності працівників, виключено зі штатного розпису вентиляційного бюро відділу технічного нагляду ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» дві штатні одиниці інженера з технічного нагляду І категорії. Наказом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0127-КП(зв) від 12 серпня 2019 року ОСОБА_1 звільнено 15 серпня 2019 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 20 грудня 2019 року по справі № 428/10347/19, яке набрало законної сили, визнано неправомірним та скасовано наказ від 12 серпня 2019 року № 0127-КП(зв) в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників та поновлено її на роботі на посаді інженера з технічного нагляду І категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» у зв`язку з невиконанням відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, а саме необґрунтованої відмови у переведенні на вакантну посаду охоронника (відеоспостереження) ДРБ, яку позивач могла виконувати з урахуванням її освіти та кваліфікаційних вимог до цієї посади. Після поновлення ОСОБА_1 на роботіштатна одиниця інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» в штатному розписі товариства відновлена не була. Дані обставини під час розгляду справи не заперечувалися представником відповідача, про що зазначалося у відзиві на позовну заяву та у відповідності до ч. 1 ст. 82 ЦПК України не підлягають доказуванню. Посилання позивача на те, що відповідачем в повному обсязі не виконане рішення суду від 20 грудня 2019 року, оскільки не введено у штатний розпис посаду інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду не заслуговує на увагу, оскільки внесення змін у штатний розпис ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» належить до внутрішньогосподарської діяльності організації чи установи, входить у компетенцію такої організації й згідно чинного законодавства не є компетенцією суду. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 479/1054/18. Враховуючи, що в вентиляційному бюро відділу технічного нагляду ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» було дві штатних одиниці інженера з технічного нагляду І категорії, одну з яких займала позивачка, які відповідно до наказу № 350 від 10 травня 2019 року, підлягали скороченню, тобто було скорочено всі посади інженера з технічного нагляду І категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду в ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», тому передбачене статтею 42 КЗпП України переважне право позивачки на залишення на роботі не могло бути реалізоване, оскільки у такому випадку положення статті 42 КЗпП України не застосовуються. Отже доводи апеляційної скарги щодо переважного права позивача на залишення на роботі є неприйнятними. Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти і об`єктивності з`ясування фактичних обставин справи та оцінки доказів, що мають важливе значення для правильного вирішення справи. Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично-значущих обставин та надання доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного і обґрунтованого рішення. Тому, перевіряючи доводи апеляційної скарги, з метою повного та всебічного встановлення обставин по справі, апеляційний суд вважає за доцільне долучити до матеріалів справи і дослідити посадову (робочу) інструкціюінженера по наладці та випробуванням 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», затверджену 10 липня 2013 року, надану відповідачем, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, для з`ясування фактичних обставин справи, що стосується предмету спору. Посилання позивача на те, що їй не була надана перевага в залишенні на роботі поряд з іншими фахівцями, а саме за посадою інженера по наладці та випробуванням 1 категорії, яка є ідентичною посаді, яку вона займала, є безпідставним, оскільки коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, формується з осіб, які займають аналогічну (ідентичну) посаду. Подібний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 756/5243/17. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, судом досліджувались посадові інструкції як інженера з технічного нагляду І категорії, так і інженера по наладці та випробуванням 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот». Основними завданнями інженера з технічного нагляду І категорії є здійснення нагляду за технічним станом та забезпечення ефективної роботи вентсистем, їх правильною експлуатацією, своєчасним проведенням технічних оглядів та ремонтів; контроль за обліком простоїв вентиляційних установ в структурних підрозділах підприємства, проводить аналіз причин простоїв і приймає участь в розробці заходів з забезпечення безперебійної роботи вентиляційних систем (п. 2.2, 2.3 Посадової інструкції інженера з технічного нагляду І категорії). Пунктами 1.1, 2.6, 2.8, 2.10 Посадової інструкції інженера по наладці та випробуванням 1 категорії, затвердженої 10 липня 2013 року, так і пунктами 3,4 Посадової інструкції інженера по наладці та випробуванням 1 категорії, затвердженої 30 вересня 2019 року визначено, що основним завданням інженера по наладці та випробуванням є випробування і налагодження вентиляційних систем підприємства, забезпечення їх ефективної роботи і видача рекомендацій вдосконалення повітрообміну в підрозділах підприємства; виконує пуско-налагоджувальні роботи по вводу в експлуатацію вновь змонтованих вентиляційних систем; здійснює підготовку до роботи приладів, забезпечує своєчасний метрологічний контроль; організує роботу групи по наладці та випробуванню. Отже, зазначені вище обставини свідчать про те, що професія інженера по наладці та випробуванням 1 категорії та професія інженера з технічного нагляду І категорії за своїми посадовими завданнями і обов`язками, що виконуються ними є різними, тобто це дві різні професії. Зазначення в пункті 2.7 Посадової інстанції інженера з технічного нагляду І категорії, що за вказівкою начальника вентиляційного бюро виконує випробування і налагодження вентиляційних систем підприємства з оформленням необхідної документації не дає підстав для застосування положень ст. 42 КЗпП щодо переважного права залишення на роботі, оскільки за своїми посадовими обов`язками позивачка повинна була виконувати випробування і налагодження вентиляційних систем підприємства з оформленням необхідної документації лише за вказівкою начальника, доказів виконання вказаних обов`язків у тому ж обсязі що і інженер по наладці та випробуванням 1 категорії позивачка суду не надала, а доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу. Крім того, після поновлення позивача на роботі, остання обов`язки інженера по наладці та випробуванням 1 категорії не виконувала, що не заперечувалося позивачем у суді апеляційної інстанції. З зазначених вище підстав не заслуговують на увагу доводи позивача про те, що до посадової інструкції інженера по наладці та випробуванням 1 категорії, затвердженої 30 вересня 2019 року, додані роботи та обов`язки інженера з технічного нагляду І категорії. Посилання позивача на те, що висновок суду у справі № 428/10347/19 щодо не виконання ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» вимог частини першої статті 42 КЗпП про переважне право залишення на роботі, сприяв поновленню позивача на роботі не заслуговує на увагу, оскільки позивач був поновлений на роботі у зв`язку з невиконанням ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» вимог щодо працевлаштування ОСОБА_1 на вакантній посаді охоронника (відеоспостереження) ДРБ. Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що відповідачем всупереч положень частини третьої ст. 49 КЗпП України, під час попередження ОСОБА_1 про наступне можливе вивільнення, не було запропоновано іншу роботу на підприємстві за фахом, зокрема, вакантну посаду архіваріуса архіву підприємства. Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Аналогічний правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15. Як зазначалось вище, 08 січня 2020 року, 04 березня 2020 року, позивачці надавався перелік вакантних посад ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», з яким остання була ознайомлена, про що свідчить її підпис на відповідному попередженні (а.с. 112-114). Проте, ознайомившись зі списками вакансій, ОСОБА_1 згоди на її переведення на іншу запропоновану роботу (вакантну посаду) в тому самому товаристві не надала. Судом встановлено, що наказом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 10 січня 2020 року ОСОБА_3 слюсаря КИПіА виробництва «Поліетилен» переведено на посаду архіваріуса архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням. Як пояснив представник відповідача під час розгляду справи як в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, на посаду архіваріуса архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням, що займала працівниця, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , була переведена 10 січня 2020 року слюсар КИПіА виробництва «Поліетилен» ОСОБА_3 . Підставою для такого переводу слугував той факт, що відповідно до розділу VI «Кваліфікаційні вимоги» посадової інструкції архіваріуса архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням (№ ДИ-ДПСВ-Архів-02), на посаду архіваріуса призначається працівник, який пройшов професійну підготовку на підприємстві. У зв`язку з тим, що ОСОБА_3 , на підставі розпоряджень начальника виробництва «Поліетилен» № 01/1 від 02 січня 2018 року та № 02/1 від 08 січня 2019 року, протягом двох років призначалася відповідальним за діловодство та формування справ для їх подальшої передачі на зберігання в архів підприємства, забезпечувала тимчасове зберігання документів на виробництві, постійно контактувала з завідуючим архівом підприємства, отримуючи від неї методичну допомогу та консультації по тимчасовому зберіганню та підготовці справ до передачі їх в архів, то вона, таким чином, пройшла професійну підготовку з архівних справ, а тому відповідала вимогам інструкції № ДИ-ДПСВ-Архів-02 для призначення її архіваріусом архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням. Інженер з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро Відділу технічного нагляду Снєгірьова Ірина Петрівнанавиків роботи з архівними документами не мала, а тому зазначена посада їй не пропонувалася. Згідно з розділом VІ «Кваліфікаційні вимоги» посадової інструкції № ДИ-ДПСВ-Архів-02 архіваріуса архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» за кваліфікаційними вимогами, на посаду архіваріуса призначається працівник, що має повну загальну середню освіту і професійно-технічну освіту або повну загальну середню освіту і професійну підготовку на підприємстві. Без вимог до стажу роботи. Отже посадовою інструкцією архіваріуса передбачено, що на посаду архіваріуса призначається працівник, який має: 1) повну загальну середню освіту і професійно-технічну освіту; або 2) повну загальну середню освіту і професійну підготовку на підприємстві. Та у двох випадках не пред`являються вимоги до стажу роботи. Таким чином, вимога про професійну підготовку на підприємстві пред`являється у разі, якщо особа, яка претендує на заняття посади архіваріуса має тільки загальну середню освіту. Якщо особа має повну загальну середню освіту і професійно-технічну освіту, то особа не повинна проходити професійну підготовку на підприємстві відповідно до вимог посадової інструкції ДИ-ДПСВ-Архів-02 архіваріуса архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот». В судовому засіданні встановлено і не заперечувалось відповідачем, ОСОБА_1 має вищу технічну освіту. Зазначені обставини свідчать про те, що позивач відповідає кваліфікаційним вимогам посади архіваріуса архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», які передбачені посадовою інструкцією № ДИ-ДПСВ-Архів-02, тобто позивачка могла виконувати роботу архіваріуса з урахуванням кваліфікаційних вимог до цієї посади. При цьому, обов`язок відповідача полягає у необхідності запропонувати працівнику, який підлягає скороченню вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Проте, відповідачем не було запропоновано позивачу посаду архіваріуса архіву Департаменту з управління персоналом та соціальним питанням ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», що дає підстави для висновку про не виконання відповідачем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача. Враховуючи викладені обставини колегія суддів вважає, що звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, проведено всупереч вимогам чинного трудового законодавства, оскільки відповідачем не виконано вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП Українищодо працевлаштування позивача. За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідач виконав вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України та здійснив звільнення позивача у порушення вимог чинного законодавства. Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Таким чином, оскільки позивач звільнений 10 березня 2020 року, то період вимушеного прогулу становить з 11 березня 2020 року по 05 квітня 2021 року. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №

100. З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Оскільки звільнення позивача відбулося 10 березня 2020 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за січень та лютий 2020 року. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відповідно до довідки про середню заробітну плату відповідно ПКМУ № 100 ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 10 березня 2020 року № 39365 середньогодинна заробітна плата позивача за останні два місяці (січень, лютий 2020 року) складає: 58,45 грн, то середньоденна заробітна плата становить 467,60 грн. Враховуючи, що позивач підлягає поновленню на роботі, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 11 березня 2020 року по 05 квітня 2021 року (день поновлення позивача на роботі), який становить 125316,90 грн, виходячи із наступного розрахунку: 467,60 грн (середньоденна заробітна плата) х 268 днів, при цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигаді податку, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми. Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Щодо суті апеляційної скарги Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України). З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 січня 2021 року слід скасувати відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити. Визнати наказ Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0029-КП(зв) від 04 березня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП у зв`язку зі скороченням чисельності працівників неправомірним та скасувати; поновити ОСОБА_1 на посаді інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот»; стягнути з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 березня 2020 року по 05 квітня 2021 року в сумі 125316 (сто двадцять п`ять тисяч триста шістнадцять) грн 80 коп., визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів. Щодо судових витрат Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Частиною першою статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до квитанції від 01 березня 2021 року № 34 позивачем сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1261 грн 20 коп. Оскільки апеляційна скарга задоволена частково, то з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені ним витрати по сплаті судового збору за вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за подання апеляційної скарги в сумі 1261 грн 20 коп. У зв`язку з тим, що позивач у відповідності до статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за вимогою про поновлення на роботі, а позов в цій частині задоволено, то з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» підлягають стягненню в дохід держави судові витрати, які складаються з судового збору за подання позову за вказаною вище вимогою в сумі 840 грн 80 коп, як за вимогою немайнового характеру, виходячи із 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 01 січня 2020 року, так і за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 840,80 грн, оскільки позивачем при зверненні із позовом судовий збір не сплачувався, і за подання апеляційної скарги у розмірі 1261 грн 20 коп за вимогою про поновлення на роботі, виходячи із 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, а всього 2942,80 грн. Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 384 ЦПК України, Луганський апеляційний суд, п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 січня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити. Визнати наказ Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0029-КП(зв) від 04 березня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП у зв`язку з скороченням чисельності працівників неправомірним та скасувати. Поновити ОСОБА_1 на посаді інженера з технічного нагляду 1 категорії вентиляційного бюро відділу технічного нагляду управління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот». Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», код ЄДРПОУ 33270581, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 березня 2020 року по 05 квітня 2021 року в сумі 125316 (сто двадцять п`ять тисяч триста шістнадцять) грн 80 коп., визначений без утримання податків, зборів, інших обов`язкових платежів та судовий збір в сумі 1261,20 грн. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (код ЄДРПОУ 33270581, місцезнаходження: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 5) на користь держави витрати зі сплати судового збору у розмірі 2942,80 (дві тисячі дев`ятсот сорок дві) грн. 80 коп. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складено 09 квітня 2021 року. Головуючий В.А. Коновалова Судді О.Ю. Карташов В.М. Луганська