Постанова 4873 № 910/23952/15

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "23" березня 2021 р. Справа№ 910/23952/15 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Полякова Б.М. суддів: Доманської М.Л. Пантелієнка В.О. за участю секретаря судового засідання Гуньки О.В. розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» та уповноваженої особи засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 (оприлюднена 05.02.20202, суддя Чеберяк П.П.) у справі №910/23952/15 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» (далі - ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій», банкрут) про банкрутство за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 23.03.2021 ВСТАНОВИВ: Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.09.2015 порушено провадження у справі №910/23952/15 про банкрутство ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" за спрощеною процедурою по ст. 95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство). Постановою Господарського суду м. Києва від 12.10.2015 ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" визнано банкрутом, ліквідатором призначено голову ліквідаційної комісії Константінова І.М. Здійснено оприлюднення на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України повідомлення про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" за номером 23799 від 13.10.2015. Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", Банк) звернулося з грошовими вимогами до боржника на суму 81 199 436,66 дол. США, що у гривневому еквіваленті згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на дату подання заяви становить 1 861 540 445,93 грн та 40 897 535,15 грн, що разом становить 1 902 437 981,08 грн, у тому числі пеня 3 940 622,65 дол. США, що в гривневому еквіваленті становить 90 340 878 грн 54 коп. та 1 293 124,28 грн, що разом становить 91 634 002,82 грн. Заява мотивована тим, що вимоги до боржника в розмірі 78 804 453,91 дол. США та 40 753 329,05 грн складають заборгованість, яка виникла на підставі Генеральної кредитної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 та укладеними в рамках даної Генеральної угоди кредитними договорами. Ухвалою Господарського суду м. Києва від 22.01.2020 визнано грошові вимоги ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" до боржника на загальну суму 1 902 437 981,08 грн та зобов`язано ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Шкромиду В.В. включити вказані вимоги до реєстру вимог кредиторів ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" окремо, як забезпечені заставою майна боржника. В силу положень ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КзПБ) ст. 255 ГПК України вказане судове рішення підлягає апеляційному оскарженню. Суд апеляційної інстанції зазначає про наявність колізії між п. 17 ч. 1, ч. 2 ст. 255; ч. 3 ст. 273 ГПК України в частині застосування при оскарженні в апеляційному порядку судових рішень у справах про банкрутство (неплатоспроможності) Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство) та частинами 1, 2 Прикінцевих та перехідних положень КзПБ. Відповідно до названих частин положень КзПБ Закон про банкрутство втрачає силу з моменту введення в дію КзПБ. КзПБ набрав чинності з 21.10.2019. У зв`язку з чим, апеляційний господарський суд усуває колізію шляхом застосування при оскарженні в апеляційному порядку судових рішень у справах про банкрутство (неплатоспроможності) нового акту - КзПБ. Не погодившись з прийнятою ухвалою, ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 та ухвалити нове рішення, яким відмовити ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у визнанні кредитором ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій". Ключовими аргументами скарги є: - банк звернувся до суду поза межами позовної давності; - сума визнаних грошових вимог значно перевищує розмір заборгованості основного позичальника за забезпеченим зобов`язанням перед банком; - частина розміру визнаних грошових вимог основного позичальника є недоведеною. Також не погодившись з прийнятою ухвалою, 09.06.2020 уповноважена особа засновників ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 та ухвалити нове рішення, яким відмовити ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у визнанні кредитором ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій". Ключовими аргументами скарги є: - судом першої інстанції не враховано, що ухвалою Господарського суду м. Києва від 19.10.2016 у справі № 910/25520/13 встановлено розмір заборгованості ТОВ «Атем» перед ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" за Кредитною угодою № 6405К25/2365 від 24.11.2005, яка є частиною Генеральної кредитної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007. - включення до реєстру боржника 1 902 437 981,08 грн є значно завищеним та необґрунтованим. Від АТ "Державний експортно-імпортний банк України" надійшов відзив на апеляційну скаргу уповноваженої особи засновників ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій». Ключовими аргументами відзиву є: - сума вимог банку, визнана судом у справі №910/25520/13, виражена у гривневому еквіваленті відрізняється від суми вимог, заявлених банком у даній справі, виражених у гривневому еквіваленті, оскільки кредитні договори на підставі, яких виникла заборгованість, укладені в іноземній валюті, курс якої відносно національної валюти збільшився; - банк звернувся до суду в межах позовної давності. Від ТОВ «РМ-Інвест» надійшли пояснення. Ключовим аргументом пояснень є: - банком не надано належних доказів надання кредиту, вимоги за яким заявлені як кредиторські. Від ТОВ «РМ-Інвест» надійшли пояснення з приводу пропуску Банком позовної давності. Від АТ "Державний експортно-імпортний банк України" надійшли пояснення про те, що банк не пропустив позовну давність. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15, апеляційну скаргу призначено до розгляду. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою уповноваженої особи засновників ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15, апеляційні скарги уповноваженої особи засновників ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» та ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15 об`єднано в одне апеляційне провадження, апеляційні скарги призначено до розгляду. Під час розгляду справи склад колегії суддів неодноразово змінювався. Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №910/23952/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Доманська М.Л., Пантелієнко В.О. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019. Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20 липня 2006 року вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі "Zand v. Austria", висловлено думку, що термін "судом, встановленим законом" у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів". Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційні скарги ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" та уповноваженої особи засновників ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15. Вирішено здійснювати розгляд апеляційних скарг ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" та уповноваженої особи засновників ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15 по суті спочатку. Зобов`язано АТ "Укрексімбанк", за своєю ініціативою, провести на території банку звірку розрахунків за кредитними договорами та за результатами цієї звірки подати до Північного апеляційного господарського суду акт, в строк до 10.10.2020. 3.1. В акті зазначити: 3.1.1. розрахунки заборгованості по кожному кредитному договору окремо, вказавши окремо заборгованість за тілом кредиту, проценти та нараховані штрафні санкції за час прострочення сплати кредитних платежів та договірних процентів, а також загальний розмір іпотечного майна; 3.1.2 окремо вказати розмір заборгованості, який визнається всіма сторонами і розмір, який не визнається іншою стороною, з зазначенням доказів наявності цієї заборгованості та з посиланнями на норми законодавства; 3.1.3. взаємозв`язок основних кредитних договорів з зобов`язаннями ТОВ «АТЕМ». Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 розгляд справи №910/23952/15 відкладено на 01.12.2020. Зобов`язано АТ «Укрексімбанк» на наступне судове засідання, яке відбудеться 01.12.2020, надати до суду оригінали документів на підтвердження заборгованості. Всі документи були перевіренні в судовому засіданні від 01.12.2020. У п. 116 рішення ЄСПЛ від 12.03.2009 у справі "Вергельський проти України" зазначено: "розумність тривалості провадження має оцінюватися у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів". Колегія суддів зазначає, що у зв`язку зі складністю справи й необхідністю перевірок великої кількості бухгалтерських первинних документів, частою зміною складу колегії суддів та пандемії на території України, справу було розглянуто у межах розумного строку. В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного. Щодо розміру кредиторських вимог ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" колегія зазначає наступне. Як вбачається із заяви з кредиторськими вимогами ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" до боржника, між ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» укладено нотаріально посвідчений Іпотечний договір №6408Z15/2463 від 25.04.2008 зі змінами та доповненнями, внесеними договором про внесення змін № 6408 Z15/2463-1 від 19.02.2010. Відповідно до цього Іпотечного договору ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» забезпечує іпотекою вимоги іпотекодержателя, що випливають з Генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007, зі змінами і доповненнями, укладеної між ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та ТОВ «Атем». Як також вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" вже зверталося з кредиторськими вимогами до основного боржника - ТОВ «Атем», за Генеральною угодою № 6407N1/2416 від 16.02.2007 зі змінами і доповненнями. Ухвалою Господарського суду м. Києва від 19.10.2016 у справі №910/25520/13 про банкрутство ТОВ "Атем" визнано кредиторські вимоги ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", які виникли в рамках Генеральної кредитної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007, до ТОВ "Атем" на суму 830 048 406, 80 грн. З зазначеного вище судового рішення вбачається, що заявлені ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" вимоги до боржника ТОВ "Атем" на суму 830 048406, 80 грн виникли на підставі кредитної угоди №6407N1/2416 від 16.02.2007 та укладеними в рамках даної угоди кредитними договорами, зокрема: 1) Кредитним договором № 6407К2/2416 від 16.02.2007 в розмірі 7 694 125,37 дол. США та 10 478,08 грн; 2) Кредитним договором №6407К9/2429 від 24.06.2007 в розмірі 12 855 008,83 дол. США та 10 478,08 грн; 3) Кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 в розмірі 45 165 185,53 дол. США та 1 905 810,33 грн; 4) Кредитним договором №151107К78 від 10.12.2007 в розмірі 38 816 084,45 грн; 5) Кредитним договором № 6408К8/2463 від 25.04.2008 в розмірі 13 090 134,18 дол. США та 10 478,08 грн; 6) Кредитною угодою № 6405К25/2365 від 24.11.2005 в розмірі 2 394 982,75 дол. США та 10 478.08 грн; 7) Кредитним договором №6406К10/2391 від 29.06.2006 в розмірі 996 749,20 дол. США та 10 478.08 грн. Як вбачається із заяви Банку, яку подано у даній справі, ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" звернулося до іпотекодавця ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» у зв`язку з заборгованістю, яка виникла на підставі Генеральної кредитної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 та укладеними в рамках даної Генеральної угоди кредитними договорами , зокрема: 1) Кредитним договором № 6407К2/2416 від 16.02.2007 в розмірі 7 694 125,37 дол. США та 10 478,08 грн; 2) Кредитним договором № 6407К9/2429 від 24.06.2007 в розмірі 12 855 008,83 дол. США та 10 478,08 грн; 3) Кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 в розмірі 45 165 185,53 дол. США та 1 905 810,33 грн; 4) Кредитним договором №151107К78 від 10.12.2007 в розмірі 38 816 084,45 грн; 5) Кредитним договором № 6408К8/2463 від 25.04.2008 в розмірі 13 090 134,18 дол. США та 10 478,08 грн; 6) Кредитною угодою № 6405К25/2365 від 24.11.2005 в розмірі 2 394 982,75 дол. США та 10 478,08 грн. Отже, з наведеного випливає, що до боржника-іпотекодержателя Банк звернувся, у зв`язку з невиконанням боржником основного зобов`язання по шести кредитним договорам, в рамках Генеральної угоди № 6408Z15/2463 від 25.04.2008, а не семи, як до ТОВ "Атем" у справі №910/25520/13, тобто за виключенням Кредитного договору №6406К10/2391. Колегія вважає за потрібне вказати, що борг ТОВ "Атем", який виник на підставі кредитної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 та укладеними в рамках даної угоди зазначених 6 кредитних договорів, становить 820 468 439 грн (830 048406, 80 грн (7 договорів) - заборгованість за Кредитним договором №6406К10/2391 (996 749,20 дол. США* 9,6007) + 10 478,08 грн). Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», основним зобов`язанням визначається зобов`язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов`язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою. Згідно зі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Таким чином, Банк має право задовольнити свої вимоги за рахунок майна іпотекодавця у розмірі основного зобов`язання ТОВ «Атем» перед банком. Одним з доводів апеляційної скарги є те, що місцевим судом неправильно застосовано норми ст. ст. 1, 33 Закону України «Про іпотеку», оскільки визначена судовим рішенням відповідальність основного боржника ТОВ "Атем", якому безпосередньо банком надавалися кошти та який ними користувався, втричі менша, ніж заявлена вимога у розмірі 1 902 437 981,08 грн до іпотекодавця, тобто, до особи, яка грошима не користувалася. Колегія суддів погоджується з цим доводом апеляційної скарги, оскільки банк фактично вимагає від іпотекодежателя суму майже у тричі більшу, ніж ним було заявлено до основного боржника. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц сформульовала висновок, що наявність рішення суду про стягнення кредитної заборгованості свідчить про те, що строк виконання зобов`язання настав, причому саме за тією вимогою, яку задоволено судом, та встановив наявність обов`язку відповідача (відповідачів) сплатити заборгованість. Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Агрокомплекс проти України" (заява № 23465/03) від 06.10.2011 існування заборгованості, яка підтверджена остаточним і обов`язковим для виконання судовим рішенням, дає особі, на користь якої таке рішення винесено, підґрунтя для "законного сподівання" на виплату такої заборгованості і становить "майно" цієї особи у значенні статті 1 Першого протоколу.. Згідно зі ст. 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою, зокрема, внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), правонаступництва. Особа, до якої перейшли права кредитора під час провадження у справі про банкрутство, отримує статус учасника провадження відповідно до ст. 1 КзПБ. Заміна кредитора у зобов`язанні не впливає на права та обов`язки боржника і не потребує його згоди, якщо така згода не передбачена договором або законом. Отже, якщо подивитися через призму законних очікувань, сплативши борг за основного боржника за кредитним договором, майновий поручитель в силу ст. 512 ЦК України стає кредитором і розраховує погасити сплачений ним/ними раніше борг. Сплачуючи борг майнового поручителя у розмірі більшому ніж борг основного боржника, майновий поручитель не зможе компенсувати свої затрати. Для валютних боргів в справах про банкрутство в цей період законодавець встановив певні приписи про їх конвертацію у гривневий еквівалент на момент подачі заяви кредитором (ч. 2 ст 23 Закон про банкрутство). З моменту визнання такого боргу судом, він носить гривневий зміст та при певних умовах має преюдиціальне значення в силу ст. 75 ГПК України. Як встановлено у справі про банкрутство ТОВ «Атем», заборгованість, яка виникла у ТОВ «Атем» в рамках Генеральної кредитної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007, становить суму 830 048406, 80 грн. Тобто, якщо ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій», як третя особа, сплатить борг у розмірі 830 048406, 80 грн в порядку ст. 512 ЦК України у справі про банкрутство ТОВ «Атем», він буде в набагато вигіднішому становищі, ніж, як іпотекодавець у даній справі. Таким чином, розмір основного зобов`язання у справі про банкрутство майнового поручителя ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» не може перевищувати борг, установлений у справі про банкрутство основного боржника ТОВ «Атем», майже в три рази. З огляду на це апеляційний суд вважає, що кредиторські вимоги Банку слід визнавати з урахуванням умов, які існували на час виникнення такого основного зобов`язання у справі про банкрутство ТОВ «Атем», у тому числі і в частині застосування курсу Національного банку України. Оскільки іпотекою забезпечене основне зобов`язання, апеляційний суд вважає, що покладання на іпотекодавця (Банкрута) відповідальності, у розмірі, що значно перевищує розмір основного зобов`язання є неправомірним. Також суд приймає до уваги, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. (ст. 11 Закону України «Про іпотеку»). Що стосується особливості розгляду кредиторських вимог забезпеченого кредитора ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у справі про банкрутство ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій», колегія зазначає наступне. Доведення розміру грошових вимог має визначальне значення у справах про банкрутство, оскільки це дозволяє уникнути штучного завищення боргу Банкрута. Тому суд лише за певних обставин, встановлених Законом про банкрутство (ст. 23), що кореспондується з КзПБ (ст. 45), визнає розмір грошових вимог кредитора. При цьому кредитор повинен довести своє право грошової вимоги перед судом. Розглядаючи грошові вимоги суд перевіряє: наявність такого права у кредитора; правомірність його набуття; невтрата цього права у зв`язку з позовною давністю, тощо. З огляду на те, що Банкрут не є позичальником за укладеними між Банком та ТОВ «Атем» Генеральною угодою та кредитними договорами, задачею суду є встановлення розміру заборгованості за указаними правочинами для визначення розміру вимог Банку до Банкрута, як до іпотекодавця. Встановлення указаних вимог необхідне також і з огляду на те, що згідно п. 2.2.4 Іпотечного договору, у випадку реалізації предмету іпотеки за ціною, що перевищує вимоги Іпотекодержателя, останній зобов`язаний повернути Банкруту, як іпотекодавцю, різницю між вирученою грошовою сумою та розміром вимог, забезпечених іпотекою. Як вбачається з заяви Банку про грошові вимоги до боржника, розмір заборгованості ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» складає 1 902 437 981,08 грн. Суд першої інстанції, ухвалюючи судове рішення, виходив з того, що Банком було доведено право вимоги на зазначену у заяві суму. В апеляційних скаргах заявники, заперечуючи проти ухваленого судового рішення, посилалися на те, що сума визнаних місцевим судом грошових вимог значно перевищує розмір заборгованості основного позичальника за забезпеченим зобов`язанням перед Банком, також заявники апеляційних скарг вказували на те, що судом не було встановлено, яку саме суму отримав кредитор від банку по кожному договору окремо, тобто місцевим судом не було встановлено, яка сума боргу є доведеною. У запереченнях на апеляційну скаргу Банк посилався на те, що судом правильно визначено суму грошових вимог та всі докази щодо заборгованості містяться у матеріалах справи. Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та заяву Банку, прийшла до висновку, що аргументи наведені в апеляційних скаргах є вмотивовані та заслуговують на увагу, виходячи з наступного. Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 67-71 Т2), надані Банком розрахунки заборгованості за кредитними договорами №6407К2/2416 від 16.02.2007, №6408К8/2463 від 25.04.2008, №6407К9/2429 від 04.06.2007, №6405К25/2365 від 24.11.2005, №151107К78 від 10.12.2007 є підтвердженими та складають (із врахуванням курсу НБУ 9,6007 на час розгляду кредиторських вимог Банку у справі про банкрутство основного боржника) 385 253 010,07грн. На підтвердження факту надання ТОВ «Атем» кредиту, Банк надав виписки по: РАХУНКУ № НОМЕР_127 - рахунку № НОМЕР_1 ; РАХУНКАХ НОМЕР_128 - рахунку № НОМЕР_2 ; - рахунку № НОМЕР_3 ; - рахунку № НОМЕР_4 ; - рахунку № НОМЕР_5 ; - рахунку № НОМЕР_6 ; - рахунку № НОМЕР_7 ; РАХУНКАХ № НОМЕР_129 - рахунку № НОМЕР_8 ; - рахунку № НОМЕР_9 ; - рахунку № НОМЕР_10 ; - рахунку № НОМЕР_11 ; - рахунку № НОМЕР_12 ; - рахунку № НОМЕР_13 ; - рахунку № НОМЕР_14 ; РАХУНКАХ НОМЕР_130 - рахунку № НОМЕР_15 ; - рахунку № НОМЕР_16 ; - рахунку № НОМЕР_17 ; - рахунку № НОМЕР_18 ; - рахунку № НОМЕР_19 ; - рахунку № НОМЕР_20 ; - рахунку № НОМЕР_21 ; - рахунку № НОМЕР_22 ; - рахунку № НОМЕР_23 ; - рахунку № НОМЕР_24 ; - рахунку № НОМЕР_25 ; - рахунку № НОМЕР_26 ; - рахунку № НОМЕР_27 ; - рахунку № НОМЕР_28 ; - рахунку № НОМЕР_29 ; - рахунку № НОМЕР_30 ; - рахунку № НОМЕР_31 ; - рахунку № НОМЕР_32 ; - рахунку № НОМЕР_33 ; - рахунку № НОМЕР_34 ; - рахунку № НОМЕР_35 ; - рахунку № НОМЕР_36 ; - рахунку № НОМЕР_37 ; - рахунку № НОМЕР_38 ; - рахунку № НОМЕР_39 ; - рахунку № НОМЕР_40 ; - рахунку № НОМЕР_41 ; - рахунку № НОМЕР_42 ; - рахунку № НОМЕР_43 ; - рахунку № НОМЕР_44 ; - рахунку № НОМЕР_45 ; - рахунку № НОМЕР_46 ; - рахунку № НОМЕР_47 ; - рахунку № НОМЕР_48 ; - рахунку № НОМЕР_49 ; - рахунку № НОМЕР_50 ; - рахунку № НОМЕР_51 ; - рахунку № НОМЕР_52 ; - рахунку № НОМЕР_53 ; - рахунку № НОМЕР_54 ; - рахунку № НОМЕР_55 ; - рахунку № НОМЕР_56 ; - рахунку № НОМЕР_55 ; РАХУНКАХ НОМЕР_131 - рахунку № НОМЕР_57 ; - рахунку № НОМЕР_58 ; - рахунку № НОМЕР_59 ; - рахунку № НОМЕР_60 ; - рахунку № НОМЕР_61 ; - рахунку № НОМЕР_62 ; - рахунку № НОМЕР_63 ; - рахунку № НОМЕР_64 ; - рахунку № НОМЕР_65 ; - рахунку № НОМЕР_66 ; - рахунку № НОМЕР_67 ; - рахунку № НОМЕР_68 ; - рахунку № НОМЕР_69 ; - рахунку № НОМЕР_70 ; - рахунку № НОМЕР_71 ; - рахунку № НОМЕР_72 ; - рахунку № НОМЕР_73 ; - рахунку № НОМЕР_74 ; - рахунку № НОМЕР_75 ; - рахунку № НОМЕР_76 ; - рахунку № НОМЕР_77 ; - рахунку № НОМЕР_78 ; - рахунку № НОМЕР_79 ; - рахунку № НОМЕР_80 ; - рахунку № НОМЕР_81 ; - рахунку № НОМЕР_82 ; - рахунку № НОМЕР_83 ; - рахунку № НОМЕР_84 ; - рахунку № НОМЕР_85 ; - рахунку № НОМЕР_86 ; - рахунку № НОМЕР_87 ; РАХУНКАХ НОМЕР_132 - рахунку № НОМЕР_88 ; - рахунку № НОМЕР_89 ; РАХУНКАХ НОМЕР_133 - рахунку № НОМЕР_90 ; - рахунку № НОМЕР_91 ; РАХУНКАХ НОМЕР_134 - рахунку № НОМЕР_92 ; - рахунку № НОМЕР_93 ; - рахунку № НОМЕР_94 ; - рахунку № НОМЕР_95 ; - рахунку № НОМЕР_96 ; - рахунку № НОМЕР_97 ; - рахунку № НОМЕР_95 ; - рахунку № НОМЕР_98 ; - рахунку № НОМЕР_99 ; - рахунку № НОМЕР_100 ; - рахунку № НОМЕР_101 ; РАХУНКАХ НОМЕР_135 - рахунку № НОМЕР_102 ; - рахунку № НОМЕР_103 ; - рахунку № НОМЕР_104 ; - рахунку № НОМЕР_105 ; - рахунку № НОМЕР_106 ; - рахунку № НОМЕР_107 ; - рахунку № НОМЕР_104 ; - рахунку № НОМЕР_108 ; - рахунку № НОМЕР_109 ; - рахунку № НОМЕР_110 ; РАХУНКАХ № НОМЕР_136 - рахунку № НОМЕР_111 ; - рахунку № НОМЕР_112 ; - рахунку № НОМЕР_113 ; - рахунку № НОМЕР_114 ; - рахунку № НОМЕР_115 ; - рахунку № НОМЕР_116 ; - рахунку № НОМЕР_117 ; - рахунку № НОМЕР_118 ; РАХУНКАХ НОМЕР_137 - рахунку № НОМЕР_119 ; - рахунку № НОМЕР_120 ; - рахунку № НОМЕР_121 ; - рахунку № НОМЕР_122 ; - рахунку № НОМЕР_123 ; - рахунку № НОМЕР_124 ; - рахунку № НОМЕР_125 ; - рахунку № НОМЕР_126 . Дослідивши надані Банком рахунки та інші додані до заяви бухгалтерські документи, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо нарахування заборгованості за кредитним договором №1511077К77 від 10.12.2007, з огляду на наступне.

1. Наявність остаточних судових рішень, висновки в яких суперечать один одному щодо надання Банком коштів саме за кредитним договором №1511077К77.

2. Матеріали справи не містять доказів того, що Банком було зараховано на поточний або розрахунковий рахунок ТОВ «Атем» суму позики, яку Банк зазначає у своїй заяві по зазначеному кредитному договору. Відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмету) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо. Методом встановлення таких фактів є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження Єдиного реєстру судових рішень, відомості з якого є відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище (висновок викладений Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у пункті 71 постанови від 13.08.2020 у справі №910/4658/20, пункті 51 постанови від 03.09.2020 у справі №910/4658/20 та постанові від 16.09.2020 у справі № 911/593/20). Колегією суддів при дослідженні матеріалів справи було встановлено, що існують декілька справ, у яких основний боржник ТОВ «Атем» виступав стороною (позивачем та відповідачем) та ці справи стосувалися кредитного договору №1511077К77 від 10.12.2007. При цьому ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» взагалі не був учасником цих справ. Так, у справі № 33/609 Господарським судом м. Києва встановлено, що кредитний договір №151107К77 є неукладеним (таким, що не відбувся), тому відсутні підстави визнавати його недійсним, позаяк за такої обставини оспорюваний Кредитний договір є таким, що фактично не існує. У справі № 5011-35/2276-2012 Господарським судом м. Києва навпаки, ухвалено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Атем" на користь Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" прострочену заборгованість за кредитним договором №151107К77 від 10.12.2007 р. За таких обставин та враховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, колегія суддів приймає до уваги тільки наявні у даній справі докази щодо заборгованості боржника, з урахуванням приписів ст. 75 ГПК України. Як вбачається з матеріалів справи, за кредитним договором №151107К77 від 10.12.2007 відсутні як підтверджуючі документи, що кредитні кошти у сумі 24 249 988,3 дол. США були зараховані на поточний або розрахунковий рахунок ТОВ «Атем», так і документи, що кредитні кошти надходили і на вказані у договорі позичкові рахунки цього товариства. Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що до Банку неодноразово зверталася з вимогою надати на розгляд колегії первинні документи за договором №151107К77, з яких би вбачалося, що банк перерахував на рахунки ТОВ «Атем» 24 249 988,3 дол. США, однак жодних додаткових документів Банк не надав. Більш того, у судовому засіданні 17.03.2021 на питання суду представнику Банку, як останній доводить те, що було перераховано ТОВ «Атем» 24 249 988,3 дол. США, представник Банку послався на наявність преюдиційних судових рішень щодо боржника ТОВ «Атем», в яких було встановлено суму заборгованості. У постанові Верховного Суду від 07.08.2019 у справі №922/1014/18, зазначено, що у разі виникнення обґрунтованих сумнівів сторін у справі про банкрутство щодо обґрунтованості кредиторських вимог, на заявника кредиторських вимог покладається обов`язок підвищеного стандарту доказування задля забезпечення перевірки господарським судом підстав виникнення таких грошових вимог, їх характеру, встановлення розміру та моменту виникнення цих грошових вимог. У правовій позиції Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Білоуса В.В. - головуючого, Жукова С.В., Ткаченко Н.Г. (постанова від 13.10.2020, справа № 04/14-10/5026/2337/2011) зазначив, що у розумінні положень ч. 4 ст. 75 ГПК України однією із цілей цієї норми законодавець визначив, у тому числі, уникнення можливості різних висновків і тлумачень щодо наявних між сторонами обставин і правовідносин, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Відповідно до ч. 5 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені. Таким чином, враховуючи приписи ст. 75 ГПК України та зазначені висновки Верховного Суду, можна дійти висновку, що для особи, яка не була учасником справи, установлені в судових рішеннях факти можуть носити преюдиційних характер лише за умови, якщо особа, яка не брала участі у справі визнає або не оспорює ці факти. В протилежному випадку, установлені у рішеннях факти доводяться заново в загальному порядку. Як вже було зазначено вище, ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» не був учасником справ № 5011-35/2276-2012 та № 33/609 та заперечує визначену Банком суму боргу за кредитним договором №151107К77. Враховуючи вказану позицію Верховного Суду, ухвалені у справах № 5011-35/2276-2012 та № 33/609 рішення не є преюдиціальними для даної справи. Отже, наявність у Банку права на стягнення із ТОВ «Атем» заборгованості у розмірі 24 249 988,3 дол. США по вказаному кредитному договору не доведено, а тому відсутні підстави для включення цієї суми у кредиторські вимоги Банку до Банкрута. Крім того, в матеріалах справи (а.с. 173-202 Т7) є висновки економічних експертиз (Інституту судових експертиз та експертно-криміналістичного центру МВС), які вказують на відсутність належних доказів надання кредиту у зазначеній сумі. Із матеріалів справи вбачається (а.с. 1-476 Т 2, рахунки вказані вище), що за кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 здійснено передбачений п. 3.2.1.а) цього договору платіж за Акредитивом у розмірі 4 279 409,7 дол. США та частково здійснений платіж, передбачений п. 3.2.1 б) цього договору у розмірі 2 010 324,03 дол. США. Загальний платіж, зроблений по цьому договору складає 6 289 733,73 дол. США, що в гривневому еквіваленті становить 60 385 846,6 грн. З огляду на це суд вважає, що до кредиторських вимог Банку до Банкрута за кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 підлягає включенню сума 60 385 846,6 грн. Цю суму заборгованості за договором № 151107К77 від 10.12.2007 визнає і боржник, про що було заявлено уповноваженою особою засновників ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» у судовому засіданні 23.03.2021. Щодо розрахунку сплати за проценти за користування за договором №151107К77 від 10.12.2007, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. При цьому, статтею 536 ЦК України зазначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Згідно з ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Отже, згідно розрахунку Банку по кредиту, наданому шляхом сплати по акредитиву у сумі 4 279 409,7 дол. США, що в гривневому еквіваленті становить 41 085 328,7 грн, проценти за користування становлять 12 342 240,46 грн. Проценти за користування частиною кредиту у сумі 2 010 324,03 дол. США, що складає 19 300 517,9 грн становлять 10 036 269,3 грн. У справі № 38/183 (рішення Господарського суду м. Києва від 30.08.11) встановлено юридичний факт того, що «на виконання умов договору №151107К77 від 10.12.2007 ТОВ «Атем» сплатило Банку відсотки в сумі 35 000,00 грн, вартість послуг за управління кредитом в сумі 157 621,10 грн, відсотки в сумі 804 160,03 доларів США, що підтверджується платіжними дорученнями в іноземній валюті, залученими до матеріалів справи». 15.12.2016 Банкрутом подано «Клопотання про долучення до матеріалів справи», яким Банкрут просив долучити до матеріалів справи постанову Вищого господарського суду України від 29.01.2016 у справі № 925/281/14 (справа про звернення стягнення на іпотеку з іншого майнового поручителя ТОВ «Атем»). В зазначеній Постанові ВГСУ вказано, що при встановленні розміру заборгованості ТОВ «Атем» перед Банком, а відтак і розміру заборгованості поручителя ТОВ «Атем», за кредитним договором №151107К77 від 10.12.2007 слід враховувати постанову Вищого господарського суду України від 06.02.2012 у справі № 38/183 за позовом ТОВ "Атем" до ПАТ "Укрексімбанк" про стягнення коштів, сплачених у якості відсотків та плати за управління кредитом. Юридичні факти, встановлені у даному судовому рішенні від 06.02.2012 у справі № 38/183 не спростовуються сторонами, а тому апеляційний суд приймає їх як преюдиціальні. Отже, загалом ТОВ «Атем» сплатив Банку суму еквівалентну 7 720 499, грн. З огляду на це, вимоги Банку підлягають зменшенню на вказану суму. Вимоги щодо застосування заходів відповідальності за порушення грошових зобов`язань, визначених в іноземній валюті, мають заявлятися в національній валюті України в сумі еквівалентній офіційному курсу Національного банку України на день заявлення вимог щодо основного позичальника. З огляду на вищезазначене, зважаючи на наявність у ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій, до основного зобов`язання, забезпеченого Іпотечним договором, і, відповідно до кредиторських вимог Банку, підлягає включення пені в сумі 7 317 285,44 грн. Тобто, у ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" наявні правові підстави для нарахування 3% річних відповідно у сумі 9 090 694,97 грн та інфляційних 31639,65 грн. Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої палати Верховного суду від 12.05.2020 у справі № 921/730/13-г/3 (провадження №12-6гс20) рішення суду, яким вирішено спір між кредитором та боржником та/або поручителем щодо стягнення заборгованості, яким визначено розмір такої заборгованості, не має преюдиційного характеру для заставодавця (іпотекодавця, майнового поручителя) за основним кредитним зобов`язанням. Таким чином, колегія суддів зазначає, що Банком у даній справі було доведено розмір заборгованості ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій», який виник на підставі, передбаченій Генеральною угодою та укладених на її виконання кредитних договорів №6407К2/2416 від 16.02.2007, 6408К8/2463 від 25.04.2008, № 6407К9/2429 від 04.06.2007, №6405К25/2365 від 24.11.2005, № 151107К77 від 10.12.2007, №151107К78 від 10.12.2007, на суму 478 226 438,83 грн. Апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції помилково не розглядав вимоги Банку по кожному кредитному договору окремо та помилково прийшов до висновку про те, що Банк може бути кредитором майнового поручителя ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» на суму 1 902 437 981, 08 грн, оскільки, як вбачається з наведеного вище, у Банку є матеріальне право лише на суму 478 226 438, 83 грн. Колегія суддів, зауважує, що доведені грошові вимоги можуть бути подані у справі про банкрутство в межах позовної давності, а у разі пропуску такого строку, враховуючи специфіку справ про банкрутство, де не розглядаються спори по суті, а визначається розмір грошових вимог, строк не поновлюється, оскільки таке поновлення можливе лише у позовному провадженні. Щодо позовної давності колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів справи, Банкрутом було подано до господарського суду заяву про застосування позовної давності. Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Стаття 33 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Згідно з п. 2.1.11 Іпотечного договору (а.с. 421 Т2) Банк вимагає дострокове виконання зобов`язання, забезпеченого іпотекою, у разі невиконання та/або неналежного виконання боржником щодо сплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до будь-якого кредитного договору, укладеного в рамках Генеральної угоди. З огляду на приписи Закону України «Про іпотеку» та укладеного між ПАТ "Укрексімбанк" та ТОВ «Господарський універмаг «Меркурій» Іпотечного договору, звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається у випадку невиконання ТОВ «Атем» грошових зобов`язань по одному з забезпечених іпотекою договорів, а по іншим договорам строк виконання кредитних зобов`язань автоматично вважається таким, що настав (прострочене зобов`язання). Іншими словами до основного зобов`язання позичальника, яке буде задовольнятися за рахунок іпотеки мають включатися не тільки ті кредитні договори, за якими мають місце простроченні зобов`язання, а і такі договори по яким строк виконання зобов`язань ще не настав. В протилежному випадку, предмет іпотеки буде реалізовуватися лише по договору, де порушені грошові зобов`язання, а інші договори в подальшому залишаться без забезпечення. У рішенні Господарського суду м. Києва від 06.06.2012 (яке є чинним) по справі №5011-35/2276-2012 судом було встановлено факт того, що датою відліку для погашення кредиту за договором №151107К77 - є 14.08.2009, тобто з цього часу у кредитора виникло право вимоги до боржника ТОВ «Атем». Цей факт ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій», який не був стороною у справі, не оспорюється, а отже дата відліку вимоги кредитора до майнового поручителя наступила 14.08.2009, що є преюдиційним фактом, установленим судом. З огляду на п. 1.1, п. 1.6, п. 2.1.4 та п. 5.1 Іпотечного договору і п. 7.1 Генеральної угоди, п.6.1 кредитних договорів укладених на виконання Генеральної угоди наявність указаної заборгованості є подією невиконання. Наявність події невиконання, в силу Іпотечного договору, п.7.2 Генеральної угоди та п. 6.2 укладених на виконання Генеральної угоди кредитних договорів призводить до виникнення у Банку права звернення до суду за захистом своїх прав. Отже, строк виконання кредитних зобов`язань по всім договорам автоматично вважається таким, що настав з 14.08.2009. Таким чином, перебіг позовної давності розпочався з 14.08.2009 і сплинув 15.08.2012. Судом встановлено, що Банк звернувся до суду із кредиторськими вимогами до Банкрута 10.11.2015 року, тобто поза межами строку позовної давності. Суд першої інстанції, розглянувши заяву боржника про застосування позовної давності, прийшов до висновку, що Банк не пропустив позовну давність, оскільки її слід обраховувати щодо кожного окремого платежу. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на те, що ця позиція застосовується щодо позичальника в кредитних відносинах, а підставою для кредиторських вимог Банку в даній справі є Іпотечний договір, який, як зазначено вище, не передбачає черговості виконання зобов`язання. Апеляційним судом встановлено, що 27.02.2014 Господарським судом м. Києва порушено провадження у справі № 910/2761/14 за позовом Банку до ТОВ «Господарчий універмаг «Меркурій» про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 6408Z15/2463 від 25.04.2008 р. Ухвалою господарського суду м. Києва від 19.03.2020 матеріали справи № 910/2761/14 за позовом ПАТ "Державний експортно-імпортний банк" до ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 6408Z15/2463 від 25.04.2008 р. передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва для розгляду тим складом суду, у якого перебуває справа № 910/23952/15 про банкрутство ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій". Ухвалою від 31.08.2020 провадження у справі № 910/23952/15 (910/2761/14) зупинено до повернення матеріалів справи № 910/23952/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" до Господарського суду м. Києва. Подання Банком заяви у лютому 2014 року про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 6408Z15/2463 від 25.04.2008 р не перериває строк позовної давності, оскільки ця заява подана вже після спливу такого строку (11.09.2012). Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 523/10225/15-ц, «…позовна давність шляхом пред`явлення позову переривається саме на ту частину вимог (право на яку має позивач), що визначена ним у його позовній заяві. Що ж до вимог, які не охоплюються пред`явленим позовом, та до інших боржників, то позовна давність щодо них не переривається. Обов`язковою умовою переривання позовної давності шляхом пред`явлення позову також є дотримання вимог процесуального закону щодо форми та змісту позовної заяви, правил предметної та суб`єктної юрисдикції та інших, порушення яких перешкоджає відкриттю провадження у справі». Згідно з ч. 1 ст. 256 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Відповідно до ч. 1 ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Частиною 1 ст. 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Таким чином, з огляду на пропуск строку позовної давності, у вимозі Банку до ТОВ «Господарський універмаг «Меркурій» про визнання кредитором слід відмовити. Суд не приймає до уваги посилання Банку на те, що строки позовної давності по вимозі про звернення стягнення на заставлене майно слід обраховувати після закінчення 30 денного терміну з дня направлення Банком вимоги до Банкрута про погашення заборгованості. Верховний Суд у своїх правових позиціях неодноразово звертав увагу на те, що положення частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон) (про обов`язковість направлення іпотекодержателем вимоги усунення порушень при порушенні основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору) не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.05.19 (справа №310/11024/15-ц) (пункт 63) зауважено, що «…за змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 закону, не передбачили. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.19 (справа № 205/578/14-ц) підкреслено, що Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 5 грудня 2018 року передав справу № 205/578/14-ц до Великої Палати Верховного Суду для відступу від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 5 квітня 2017 року у справі № 6-3034цс16, від якого Велика Палата Верховного Суду вже відступила у постанові від 29 травня 2019 року в справі № 310/11024/15-ц від зазначеного висновку. При цьому Великою Палатою Верховного Суду зроблено посилання на пункт 63 постанови ВП ВС від 29.05.19, викладений вище. Такий зміст постанов Великої Палати Верховного Суду дає підстави для висновку, що надсилання вимоги про усунення порушень, передбаченої частиною 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» є обов`язковим лише у випадках застосування іпотекодержателем позасудових способів звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому законом передбачено право іпотекодержателя у будь-який час звернутись за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Відповідно до п. 2.1.10 Іпотечного договору, Банк має право «у випадку виникнення права звернення стягнення (у тому числі достроково) на Предмет іпотеки реалізувати його відповідно до чинного законодавства України та цього договору». Ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено «Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя». Тобто, п. 2.1.10 Іпотечного договору сторони передбачили як судовий так і позасудовий спосіб реалізації предмету іпотеки. На цьому також наголошено у п. 2.1.13 Іпотечного договору, яким окремо обумовлено право Банку на позасудове звернення стягнення на заставлене майно. У даному випадку захист прав Банку здійснюється у судовому порядку, при якому вимога, як передумова звернення до суду і як початок перебігу позовної давності, є необов`язкова. Необхідність дослідження цієї обставини викликана тим, що у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого надпису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання вимога про погашення є обов`язковою і строк позовної давності починає свій перебіг з 30 дня після отримання вимоги. Натомість, при судовому способі врегулювання така вимога не є обов`язковою, про що окремо наголошено у п. 2.2.2 Іпотечного договору. Посилання Банку на те, що позовну давність слід обраховувати щодо кожного окремого платежу, судом не приймається до уваги з огляду на те, що як зазначено вище ця позиція застосовується щодо позичальника в кредитних відносинах, а підставою для кредиторських вимог Банку є Іпотечний договір, який не передбачає черговості виконання зобов`язання. Також судом приймається до уваги, що подією невиконання зобов`язання є наявність будь-якого прострочення за будь-яким кредитним договором, а також те, що відповідно до п.6.1.3 кредитних договорів, укладених на виконання Генеральної угоди, наявність прострочення по будь-якому кредитному договору є подією невиконання по усім іншим кредитним договорам і підставою для звернення стягнення на предмет забезпечення. За зобов`язаннями по Іпотечному договору перебіг позовної давності починається з моменту невиконання або неналежного виконання Товариством «Атем» зобов`язань за Генеральною угодою та укладеними на її виконання кредитних договорів (п.1.6 Іпотечного договору). За таких обставин судова колегія прийшла до висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15 підлягає скасуванню, як така, що ухвалена при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга підлягає задоволенню. Керуючись ст. ст. 23, 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», ст.ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст. 253-255, 269, ст. 275, ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» та уповноваженої особи засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2020 у справі №910/23952/15 скасувати, ухвалити нове рішення.

3. Відмовити у визнанні кредиторських вимог Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарчий універмаг «Меркурій» на загальну суму 1 902 437 981, 08 грн повністю.

4. Справу №910/23952/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства. Головуючий суддя Б.М. Поляков Судді М.Л. Доманська В.О. Пантелієнко повний текст складено 31.03.2021