Постанова 4854 № 540/2419/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД _____________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 30 березня 2021 р. Категорія 108120000м.ОдесаСправа № 540/2419/20 Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І. час і місце ухвалення: 12:21:55, м. Херсон П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Семенюка Г.В. суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І. при секретаріВишневській А.В. за участю сторін: ДАС УкраїниШуваєва С.О. (витяг) Департаменту розвиткуДіяментович Д.Г. (адвокат, ордер) розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року по справі за позовом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спорт Техніка" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, - встановиВ: Позивач, звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спорт Техніка", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645, за номером процедури закупівлі UA-2020-05-08-001906-а, мотивуючи його тим, що у спірному висновку безпідставно зафіксовано порушеннями п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, які позивач вважає формальними та такими, що порушують принципи співмірності та пропорційності щодо проведених замовником торгів по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47 б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №645 (UA-2020-05-08-001906 -а). Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, які є для нього суттєвими та наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, що дасть змогу замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Спорт техніка" надані документи, які видані іншими установами, належно завірені учасником ТОВ "Спорт техніка". Отже, зазначене свідчить про вибіркове застосування Замовником положень власної тендерної документації під час оцінки поданих тендерних пропозицій учасників. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав: Судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок прийняття Державною аудиторською службою України висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645 по предмету закупівлі за номером ID UA-2020-05-08-001906-а, який було оприлюднено в електронній системі закупівель 05.08.2020 та відповідно, дані відносини регулюються положеннями Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2012 № 922-VІІІ та Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні 26.01.1993 № 2939-ХІІ. Державною аудиторською службою України було здійснено моніторинг з 22.06.2020 по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області (CPV за ДК 021:2015-45212000-6: Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) з очікуваною вартістю 19 437 127, 00 гривень. Підставою здійснення дослідження у висновку зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Предметом аналізу у висновку зазначені питання щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, внесення змін до неї; надання роз`яснень щодо тендерної документації та/або на вимогу учасника щодо усунення порушення; розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням тендерного комітету від 08.05.2020; звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 08.05.2020, від 12.05.2020, від 13.05.2020, роз`яснення Замовника від 12.05.2020, від 20.05.2020; вимога про усунення порушення учасника ТОВ Д.І.С. БУД від 22.06.2020; реєстр отриманих тендерних пропозицій від 28.05.2020; тендерні пропозиції ТОВ Левміськбуд, ТОВ Фаворит спорт, ТОВ Спорт буд Україна, ТОВ Інтергруп ЮГ, ТОВ Проектно-будівельна компанія Енергопростір, ПАТ Пересувна механізована колона № 132, ТОВ Спорт техніка; протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 03.06.2020 № 95, від 09.06.2020 № 97, від 10.06.2020 № 99, від 17.06.2020 № 105, № 106, № 107, від 18.06.2020 № 109; повідомлення про намір укласти договір; договір на проведення робіт від 08.07.2020 №

17. Дата закінчення моніторингу 14.07.2020. За результатами проведеного моніторингу вказано про встановлення порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Проведеним аналізом відображення закупівлі у річному плані установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону річний план закупівель UA-P-2020-05-07-003287-b не містить інформації про місцезнаходження Замовника. Замовник на звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та вимоги учасника ТОВ Д.І.С. БУД щодо усунення порушення, які оприлюднені в електронній системі закупівель 12.05.2020, 13.05.2020 та 22.06.2020 оприлюднив роз`яснення 20.05.2020 та 26.06.2020 відповідно, з перевищенням терміну (три робочі дні) чим порушив норми частини першої статті 24 Закону. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник установив вимогу, що копії документів перед завантаженням в систему електронних закупівель в сканованому вигляді мають бути завірені Учасником належним чином. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ Спорт техніка надано лист відгук товариства з обмеженою відповідальністю Міленіум спорт від 12.05.2020 не завірений учасником, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації. На порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Спорт техніка як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір на проведення робіт від 08.07.2020 №

17. В пункті 2 даного висновку вказано про встановлені порушення, зокрема, … За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пункту 8 частини 25 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання надання роз`яснень щодо тендерної документації та/або на вимогу учасника щодо усунення порушення встановлено порушення вимог частини першої статті 24 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ Спорт техніка встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. В пункті 3 висновку зазначено: …З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Таким чином, у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645, оприлюдненого в електронній системі закупівель 05.08.2020, зафіксовано порушення Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації п. 1 ч. 2 ст.4, п. 8 ч. 2 ст.21, ч. 1 ст.24, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку та вчинити інші відповідні дії в разі непогодження з висновком. Позивачем було подано до Управління заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 22.07.2020 № 01-29-1237/0/20/317.2.2, в яких Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації не погоджуючись з висновками про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645 (UA-2020-05-08-001906-а), виклавши свої відповідні заперечення, аналогічні, зазначені в позовній заяві та поданих до суду поясненнях на відзив відповідача. Як наслідок, Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації скористався правом, визначеним ч. 10 ст. 8 Закону Про публічні закупівлі щодо оскарження в судовому порядку зазначеного вище висновку. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ є спростованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами. П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне: Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" ( чинний на момент виникнення спірних правовідносин). Згідно статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), п.14 ч.1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону. Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Положеннями частини 10 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Відповідно до частини 15 статті 8 Закону № 922-VIII, у разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду. Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону № 922-VIII. В розумінні пункту 10, 15 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія. Згідно частин 1, 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч.4 ст. 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Статтею 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Частинами 1, 2 статті 25 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота). Відповідно до статті 29 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель 2) тендерна пропозиція учасника: - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; - викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; - є такою, строк дії якої закінчився (частини 1, 2 ст. 31 Закону № 922-VIII). Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. (частина, 2 статті 31 Закону № 922-VIII). Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86) (чинний на момент виникнення спірних правовідносин). У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). Колегія суддів при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі № 826/7949/15. В той же час, відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - недискримінація учасників. З обставин справи убачається, що Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, як Замовник, згідно п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VІІІ, за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-05-08-001906-а, було оприлюднено 07.05.2020 проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47-б в с. Чорнобаївка, Білозерського району, Херсонської області (CPV за ДК 021:2015-45212000-6: Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) з очікуваною вартістю 19 437 127,00 гривень. Оголошення опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro 07.05.2020 13:27, ідентифікатор укладеного договору UA-Р-2020-05-07-003287-b 0c398f9bc59b4a8ea96f42e3abde3fcf. Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, рішенням тендерного комітету від 20.05.2020 затверджено відповідну тендерну документацію, завантажено в ЦБД Prozorro: 08.05.2020 14:28, версія документу від: 20.05.2020 16:10 ID: 417a0e2cb0dd45b394065827d90bd8fa. Строк прийняття тендерної пропозиції визначено до 27.05.2020 року - 16:45. Дата розкриття тендерних пропозицій визначена 28.05.2020 року - 14:23, після завершення електронного аукціону. Дата проведення електронного аукціону зазначена 28.05.2020 року -13:26. Учасниками аукціони були ТОВ Левміськбуд (17 348 999, 99 грн.), ТОВ Фаворит Спорт (17 349 000, 00 грн.), ТОВ СПОРТ БУД Україна (17 350 000, 00 грн.), ТОВ ІНТЕРГРУПП ЮГ (17 500 000, 00 грн.), ТОВ Проектно-будівельна компанія Енергопростір (18 299 000, 00 грн.), ПАТ Пересувна механізована колона № 132 (18 300 000, 00 грн.), ТОВ Спорт техніка (18 479 796, 51 грн.), ТОВ Д.І.С. БУД (19 432 653, 20 грн.). Замовником відхилено пропозиції ТОВ Левміськбуд, ТОВ Фаворит Спорт, ТОВ СПОРТ БУД Україна, ТОВ ІНТЕРГРУПП ЮГ, ТОВ Проектно-будівельна компанія Енергопростір, ПАТ Пересувна механізована колона № 132, тендерна пропозиція ТОВ Д.І.С. БУД не розглядалась, про що зазначено у звіті про результати про проведення процедури закупівлі UA-2020-05-08-001906-a, сформованого 09.07.2020. Відповідно до протоколу № 109 засідання тендерного комітету від 18.06.2020, пропозицію учасника ТОВ Спорт техніка визнана як наступна більш економічно вигідна, розглянута на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, згідно із ст. 16 Закону, встановлено відсутність підстав для відмови участі у торгах відповідно до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі та відповідність умовам тендерної документації, вирішено направити повідомлення про намір укласти договір на закупівлю робіт. Таким чином, аукціон було проведено 28.05.2020, переможцем визначено ТОВ Спорт техніка, з яким відповідно було укладено Договір про надання робіт по об`єкту № 17 від 08.07.2020, в якому зазначено місцезнаходження об`єкта реконструкції Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, вул. Покровська, 47-б (п. 1.2 п. 1 Договору № 17), договірна ціна робіт вказана та складає 18 479 796, 51 грн., у тому числі ПДВ 3 079 966, 09 грн. (п. 3.1 п. 3 Договору № 17). Договірна ціна є динамічною і може уточнюватись в межах укладеної договірної ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами та поправками). З наявного у справі скриншоту вбачається завантаження в ЦБД Prozorro 18.06.2020 року - 16:08 повідомлення про намір укласти договір з переможцем ТОВ Спорт техніка, який укладено 08.07.2020 за № 17 та опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro, завантажено в ЦБД Prozorro: 09.07.2020 року - 16:21, ID: 4ad9806c2b0d41edb7721cfbf913e308, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-08-001906-a. 26.06.2020 року - 11:37 ID: UA-2020-05-08-001906-a.с1 було оприлюднено незадовільну відповідь на вимогу (скаргу) Замовника ТОВ Д.І.С. БУД щодо рішення про обрання переможця, що підтверджується наявним у справі скришотом оскарження результату кваліфікації. Джерелом фінансування робіт є кошти державного та місцевого бюджетів. Фінансування об`єкта в 2020 році здійснюється за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у сумі 1 950 499, 00 грн. та співфінансування з місцевого бюджету у сумі 980 150, 00 грн. по мірі їх надходження до порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764. Фінансування об`єкта у 2021 році здійснюється за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у сумі 12 961 305, 25 грн. та співфінансування з місцевого бюджету у сумі 2 587 842, 26 грн. по мірі їх надходження до порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 (п. 11.1 п. 11 Договору № 17). В частині зобов`язань щодо будівництва об`єкта строк дії Договору визначено до 31.12.2021 року (п.18.2 п. 18 Договору №17). Додатками до договору є договірна ціна (Додаток №1), календарний план (Додаток № 2) та графік фінансування (Додаток №3) (п.21 Договору №17). Даний Договір № 17 від 08.07.2020 та Додатки 1, 2, 3 надані до матеріалів справи та досліджені судом, у відповідача не виникло зауважень щодо зазначених документів. Надані також до справи платіжні доручення № 1 від 28.07.2020, № 4, №54 від 03.11.2020, № 10 від 28.07.2020, № 32 від 23.10.2020 на загальну суму 2 770 569, 60 грн. на підтвердження надходження коштів з бюджету на рахунок ТОВ Спорт техніка на виконання умов Договору № 17 від 08.07.2020 (т.1, а.с.126-128). Згідно дослідженої довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2020 року від 30.10.2020 року вбачається вартість виконання робіт та витрат ТОВ Спорт техніка з будівництва стадіону по вул. Покровська, 47-б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області з початку року по звітний місяць включно у розмірі 2770,56960 грн., у тому числі за звітний місяць 1049,96280 грн. (т.1, а.с.129). В той же час, відомості про будь-яких інших учасників закупівлі матеріали справи не містять. Колегія суддів вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження апелянта зводяться до невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є жителі громади) і публічними інтересами. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Колегія зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою апелянта про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору про закупівлю залізничного обладнання. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів. Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій, за встановлених судом обставин, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати часові, матеріальні та ін., що буде вчинено виключно з метою приведення таких недоліків пропозицій учасника як переведення українською мовою сертифікатів, що є технічною документацією, встановлення даних кінцевого бенефіціара, який взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможців якої є ціна. При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених статтею 17 Закону; підтвердження відповідності тендерних пропозицій учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником позивачем. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України). В даному випадку в п. 3 спірного висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 №6 45 зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.. Суд не може погодитись з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених порушень п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки по перше, зазначені у спірному висновку порушення є спростованими в ході розгляду та вирішення справи судом на підставі вищезазначених висновків, та по - друге суд вважає необхідним звернути увагу відповідача на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Статтею 188 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІV визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. Відповідно, у разі невиконання сторонами умов договору підряду, передбачених ст. 318 ГК України, за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом, що передбачено ст. 322 ГК України. Дані обставини та умови визначені безпосередньо у розділі 17 Договору № 17 від 08.07.2020 укладеного між Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Спорт техніка на проведення робіт по об`єкту Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чернобаївка Білозерського району Херсонської області. Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було. Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, відповідно розірвання договору між позивачем та переможцем торгів ТОВ Спорт техніка призведе до невиконання останнім договору № 17 від 08.07.2020 щодо робіт з будівництва стадіону по вул. Покровська, 47 б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, що відповідно спричинить порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на виконанні національної програми Велике будівництво, до якої увійшло проблемне питання та ціль щодо будівництва зазначеного об`єкту, як суспільно необхідного. Отже, вимога апелянта про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків. Щодо спонукання позивача до розірвання договору, слід зазначити, що це може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10.12.2019, справа № 160/9513/189( К/9901/31302/19). Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ є спростованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами. Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається. Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України, - залишити без задоволення. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року по справі № 540/2419/20 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Повний текст Постанови складено - 31 березня 2021 року. суддя-доповідач Семенюк Г.В. судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.