Постанова 4852 № 280/5175/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 11 березня 2021 року м. Дніпросправа № 280/5175/20 (суддя Татаринов Д.В., м. Запоріжжя) Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач), суддів: Іванова С.М., Панченко О.М., за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у справі №280/5175/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 03 серпня 2020 року звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Київської обласної прокуратури (далі відповідач-2), згідно з яким, з урахуванням уточнень просить: - визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. - зобов`язати Київську обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що прийняте відносно нього кадровою комісією оскаржене рішення не відповідає вимогам КАС України, Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі по тексту - Закон №113-ІХ), ні Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі по тексту Порядок №221) та Порядку роботи кадрових комісій 17 жовтня 2019 року № 233 (далі по тексту Порядок №233). Таким чином, позивач повинен вважатися таким, що пройшов атестацію успішно. При цьому єдиним ефективним способом захисту його порушеного права може бути зобов`язання відповідача-2, перевести його на посаду прокурора в відповідній обласній прокуратурі. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року позов задоволено повністю. Рішення суду мотивовано тим, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прийнято протиправно, оскільки воно є необґрунтованим та ґрунтується на припущеннях а отже є протиправним та підлягає скасуванню. Крім того, враховуючи відсутність іншої альтернативи, порушене право підлягає поновленню у спосіб визначений позивачем. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач-1 оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю. В апеляційній скарзі зазначає про те, що: при перевірці виконання практичного завдання позивач не надав правильної та повної відповіді на всі питання, що ставилися у завданні; не повідомив про тиск на нього з боку іншої посадової особи; відсутність переконливих пояснень з боку позивача, щодо придбання та відчуження майна. Звертає увагу на те, що висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства, оскільки обсяг мотивів які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Висновки суду щодо перебирання на себе відповідачем повноважень національного агентства з питань запобігання корупції не ґрунтуються на нормах закону. Крім того, відповідач не погоджується з оцінкою наданою судом першої інстанції обставинам справи та викладає своє бачення роботи кадрових комісій та атестації прокурорів в цілому та посилається на незаконність визначеного судом способу захисту прав позивача. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач-2 оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права. В апеляційній скарзі зазначає про те, що: суд першої інстанції не врахував пріоритетність застосування норм спеціального законодавства та безпідставно перевів позивача на іншу посаду в обласну прокуратуру без успішного проходження атестації та оминаючи проходження атестації, чим порушив вимоги Закону №113-ІХ. Посилається на надмірний розмір витрат на правову допомогу стягнутої судом на користь позивача у справі незначної складності. Згідно з відзивами на апеляційні скарги, позивач просить у задоволені апеляційних скарг відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає про безпідставність доводів відповідачів викладених в апеляційних скаргах. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів, яка підтримала доводи апеляційних скарг, пояснення позивача та його представника які заперечували щодо їх задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзиву на них, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 з січня 2017 року працює у органах прокуратури. З 26 травня 2020 року на підставі наказу прокурора Київської області № 283к від 25 травня 2020 року позивача призначено на посаду прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області, в порядку переведення з органів прокуратури Запорізької області. 02 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №256 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у встановлений строк і за визначеною формою. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 07 липня 2020 року №

2. Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії та зобов`язання відповідача-2 перевести позивача на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора є предметом спору переданого на вирішення суду. Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов повністю, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 07 липня 2020 року прийнято протиправно тому порушене право підлягає поновленню у спосіб визначений позивачем, враховуючи відсутність іншої альтернативи. Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697. За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221). 17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 223). Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233). За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії є згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX є безальтернативною підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача. Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Як правильно встановлено судом першої інстанції, на засіданні чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 07 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Згідно з яким, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме: - прокурором не виявлено достатніх знань законодавства України при вирішенні практичного завдання; - прокурор не відреагував з відповідними заявами, рапортом, повідомленнями, коли зазначив тиск з боку в.о. прокурора Запорізької області; - факт декларування прокурором доходу від продажу майна членом його сім`ї за вартістю, значно нижчою за ринкову; - придбання автомобіля прокурором за ціною нижчою ринкової. Тобто, вищевказані обставини стали підставою для висновку про те, що позивач не у повній мірі відповідає критерію професійної етики. Проте судом першої інстанції встановлено та знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду справи наступні обставини. Так, щодо посилань в оскаржуваному рішенні на те, що позивач не відреагував з відповідними заявами, рапортом, повідомленнями, коли зазначив про тиск з боку виконуючого обов`язки прокурора Запорізької області, суд першої інстанції дослідивши відеозапис співбесіди, правильно встановив, що позивач не зазначав про тиск або спробу впливу на нього під час виконання професійної діяльності. Такий вираз вирваний з контексту співбесіди. По суті позивачем зазначалося про незгоду з процесуальними рішенням керівника. Питань до процесуальних рішень позивача з приводу виконання своїх професійних обов`язків не було. Щодо практичного завдання, суд першої інстанції правильно зазначив про те, що під час проведення співбесіди додаткові питання, які стосувалися вирішення практичного завдання та знання законодавства позивачем, членами кадрової комісії майже не ставилися, а на поставлені позивач відповів належним чином. Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано було взято до уваги те, що позивач пройшов етапи щодо іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні законів, відповідності здійснювати повноваження прокурора та склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тому, стверджувати про те, що позивач у неповній мірі відповідає професійній компетенції не можна. Водночас, суд обґрунтовано звернув увагу на те, що приймаючи рішення комісія не спиралася на докази, або встановлені факти. Так висновок комісії про те, що дружиною ОСОБА_1 продано частину земельної ділянки у м. Запоріжжя площею 345 м. кв. за 18,9 тис грн, а це …може свідчити про факт декларування прокурором доходу від продажу майна членом його сім`ї за вартістю, значно нижчою за ринкову. … враховуючи данні відкритих джерел, що є у вільному доступі у всесвітньої мережі (зокрема, на ресурсі: https://dom.ria.com), мінімальна ринкова вартість 100 м. кв. у м. Запоріжжя складає 22 тис грн., не наводить на доказ, або встановлений факт, а є лише припущенням, оскільки лише може свідчити. Тобто при прийнятті рішення, комісією зроблені припущення, які не обґрунтовані. Між тим, суд першої інстанції правильно звернув увагу й на те, що визначення середньо-ринкової вартості рухомого та нерухомого майна через комерційні сайти мережі Інтернет не може свідчити про об`єктивність такої оцінки, оскільки вартість формується з власного бажання продавця та переваг/недоліків, технічного стану майна, що продається. Таким чином, посилання кадрової комісії на очевидність заниження ціни придбаного автомобіля КІА Rio 2012 року, також не знаходить свого належного підтвердження. Крім того, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому сумніви кадрової комісії відносно того, що позивач, його члени сім`ї здійснювали дії щодо приховування доходу, або інші дії які б свідчили про його не доброчесність. Такі документи відсутні і в матеріалах справи. З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що оскаржене рішення кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора №2 від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є не правомірним і підлягає скасуванню. Щодо доводів відповідача-1 викладених в апеляційній скарзі, та які є аналогічними запереченням на позов, слід зазначити, що судом першої інстанції було надано їм належну оцінку, з якою погоджується суд апеляційної інстанції. Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності зобов`язання Київської обласної прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області, враховуючи відсутність іншої альтернативи, враховуючи наступне. За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію. Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13). Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин. Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями. На цій підставі суд перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Таким чином, покладення судом першої інстанції на відповідача-2 обов`язку перевести позивача на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора за наявність у відповідача права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є втручанням у дискреційні повноваження Київської обласної прокуратури. Щодо вимог позивача в частині стягнення з відповідачів на користь позивача 14000 гривень в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Згідно із статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи. Відповідно до частин 1-5 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. В підтвердження здійсненної правової допомоги, необхідно долучати до матеріалів справи розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором. Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо. Аналогічний висновок висловив Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2018 року у справі №569/17904/17. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України", заява №19336/04, п. 269). Як вбачається з матеріалів справи на підтвердження витрат на правничу допомогу у розмірі 14000 грн. позивачем надано до суду такі документи: договір про надання правничої допомоги від 30 липня 2020 року (т.1 а.с.30); акт передачі-приймання наданих послуг за договором про надання правничої допомоги від 30 липня 2020 року на суму 4000,00 грн. (підготовка адміністративного позову) (т.1 а.с.31); рахунок-фактура №03/08 від 03 серпня 2020 року на суму 4000,00 грн. (т.1 а.с.32); рахунок-фактура №03/11 від 03 листопада 2020 року на суму 10000 грн. (т.2 а.с.113); розписка від 03 серпня 2020 року на суму 4000,00 грн. (т.2 а.с.110); розписка від 03 серпня 2020 року на суму 10000,00 грн. (т.2 а.с.111); акт передачі-приймання наданих послуг за договором про надання правничої допомоги від 30 липня 2020 року на суму 10000,00 грн. (підготовка відповіді на відзив у сумі 2000,00 грн. та участь у засіданнях суду (01.09.2020 року, 29.09.2020 року, 13.10.2020 року, 03.11.2020 року) по 2000,00 грн.) (т.2 а.с.112). Так, законодавцем, положеннями пункту 1 частини 6 статті 12 КАС України встановлено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище. Враховуючи те, що зазначена справа є справою незначної складності, та написання позовної заяви у справах незначної складності не потребує додаткових знань та зусиль, при цьому враховуючи зміст позовної заяви складеної адвокатом Чмут С.В. у цій справі, суд апеляційної інстанції зробив висновок про наявність підстав для часткового відшкодування витрат на правничу допомогу за написання позовної заяви у розмірі 2000 грн. Щодо вимог в частині відшкодування витрат на правничу допомогу за підготовку відповіді на відзив - 2000 грн., суд апеляційної інстанції зазначає, що з аналізу відповіді на відзив, що міститься в т.2 а.с.34-39 вбачається, що така відповідь не містить нових аргументів, які б стали підставою для задоволення позову або дослідження та встановлення адвокатом нових обставин для спростування доводів відзивів на позовну заяву, які б потребували від адвоката додаткових зусиль, а тому суд апеляційної інстанції зробив висновок про наявність підстав для часткового відшкодування витрат на правничу допомогу за написання відповіді на відзив у розмірі 1000 грн. Щодо вимог в частині відшкодування витрат на правничу допомогу за участь у засіданнях суду першої інстанції 01.09.2020 року, 29.09.2020 року, 13.10.2020 року, 03.11.2020 року по 2000,00 грн. у загальній сумі 8000 грн., суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Так, в акті передачі-приймання наданих послуг за договором про надання правничої допомоги від 30 липня 2020 року (т.2 а.с.112) адвокатом не надано детального опису вищезазначених робіт (наданих послуг) із зазначенням часу, витраченого адвокатом на виконання таких робіт. Як вбачається з матеріалів справи, в судове засідання, яке відбулося 01.09.2020 року, згідно з протоколом судового засідання, адвокат ОСОБА_2 прибув, однак таке судове засідання тривало 6 хвилин (т.1 а.с.144а), а в судове засідання, яке відбулося 13.10.2020 року, згідно з протоколом судового засідання, адвокат ОСОБА_2 прибув, однак таке судове засідання тривало 15 хвили (т.2 а.с.87-88), також адвокат ОСОБА_2 прибув в судове засідання, яке відбулося 13.11.2020 року та яке згідно з протоколом судового засідання, тривало 30 хвилин (т.2 а.с.114-115). Суд апеляційної інстанції зазначає, що адвокатом акт передачі-приймання наданих послуг за договором про надання правничої допомоги від 30 липня 2020 року в частині визначення гонорару за його участь у засіданнях суду першої інстанції складено формально, без урахування фактично наданих послуг та часу затраченого на надання таких послуг, оскільки визначення адвокатом гонорару у розмірі 2000 грн. за кожне із цих судових засідань, враховуючи різний час їх тривалості є завищеним та неспіввісним зі складністю цієї справи, при цьому враховуючи не надання адвокатом розрахунку погодинної вартості його участі у судовому засіданні суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зробив висновок про відсутність підстав для стягнення таких витрат, оскільки з наданих документів неможливо встановити вартість фактично наданої послуги. Разом з цим, суд апеляційної інстанції зробив висновок про безпідставність вимог в частині відшкодування витрат на правничу допомогу за участь у судовому засіданні суду першої інстанції 29.09.2020 року, оскільки як вбачається з матеріалів справи ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 29.09.2020 року підготовче засідання у цій справі відкладено (т.2 а.с.55), при цьому матеріали справи не містять та в ухвалі не зазначено про особисту участь адвоката Чмут С.В. у цьому судовому засіданні. Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на підтвердження отримання сум на правничу допомогу, на пропозицію колегії суддів, представник позивача «Книгу обліку доходів та витрат» суду для дослідження у судовому засіданні не надав Враховуючи викладене, а також те, що позов підлягає задоволенню частково, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольнити вимоги позивача в частині відшкодування витрат на правничу допомогу у загальній сумі 3000 грн., які підлягають стягненню з Офісу Генерального прокурора, за рахунок його бюджетних асигнувань у розмірі 1500 грн. та з Київської обласної прокуратури, за рахунок її бюджетних асигнувань у розмірі 1500 грн. на користь позивача в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, рішення суду першої інстанції: скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо переведення позивача на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора та у задоволені позову в цій частині відмовити; змінити в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу зменшивши її до 3000 грн., в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у справі №280/5175/20 в частині задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Київської обласної прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області скасувати та у задоволені позову в цій частині вимог відмовити. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у справі №280/5175/20 в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу змінити в частині визначення суми стягнення та стягнувши в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу з Офісу Генерального прокурора, за рахунок його бюджетних асигнувань 1500 (одна тисяча п`ятсот) грн. та з Київської обласної прокуратури, за рахунок її бюджетних асигнувань 1500 (одна тисяча п`ятсот) грн. на користь ОСОБА_1 . В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 11 березня 2021 року. Повне судове рішення складено 12 березня 2021 року. Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко суддя С.М. Іванов суддя О.М. Панченко