Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/24930/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua Головуючий суддя у першій інстанції: Головань О.В. Суддя-доповідач: Епель О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 березня 2021 року Справа № 640/24930/19 Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді Епель О.В., суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г., за участю секретаря Сакевич Ж.В., представника позивача Сабіни М.Г., представника відповідача Гудкова Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, В С Т А Н О В И В : Історія справи. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) про: - визнання протиправним та скасування наказу № 1541ц від 15.11.2019 про звільнення позивача; - поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що неявка позивача на іспит без підтвердження поважності причин прирівнюється до неуспішного проходження іспиту. При цьому, суд зазначив, що твердження позивача про те, що вона не приймала участі в іспиті у зв`язку з перебуванням на лікарняному, а саме на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, не можу бути визнано обґрунтованими, оскільки, за висновком суду, такі причини не є поважними. Крім того, суд вказав, що заява про перенесення іспиту була подана позивачем на ім`я Генерального прокурора, а не секретаря відповідної кадрової комісії, тому не підлягала врахуванню. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, в якій він просить скасувати таке судове рішення та ухвалити постанову про задоволення позову повністю, зазначаючи, що вона завчасно, а саме 01.11.2019, звернулася із заявою на ім`я Генерального прокурора, в якій повідомила, що перебуває на стаціонарному лікуванні, у зв`язку з чим не може з`явитися для проходження атестації 04.11.2019. При цьому, апелянт зазначає, що така заява взагалі не була прийнята до уваги атестаційною комісією та, відповідно до додатку 1 до протоколу № 7 від 04.11.2019, навіть не розглядалася. Разом з тим, апелянт вказує, що вона перебувала на стаціонарному лікуванні в період з 23.10.2019 по 08.11.2019 і стала до роботи 11.11.2019 та у цей же дань подала листок непрацездатності, який був виданий їй медичним закладом після її одужання, виписки та закриття лікарняного. Водночас, апелянт зауважує, що законодавством передбачено засвідчення тимчасової непрацездатності робітників саме листком непрацездатності, який видається медичним закладом після одужання, а не будь-якими іншими документами, зокрема «інформацією медичного закладу», як безпідставно зазначив суд першої інстанції. Також апелянт зазначає, що перебування її на лікарняному об`єктивно унеможливило проходження нею атестації, що було відомо роботодавця станом на день прийняття спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади 15.11.2019. З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване нею рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду на 02.03.2021 о 13:05 год. Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апелянта та стверджуючи, що позивач не пройшла атестацію, а тому не могла бути переведена до Офісу Генерального прокурора і підлягала звільненню. При цьому, у своєму відзиві відповідач стверджує, що позивач не надала до початку іспиту документів, які б підтверджували наявність поважних причин її неявки. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав. Обставини справи, установлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Генеральної прокуратури України від 01.10.2019 р. за №1076ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. ОСОБА_1 подано заяву за відповідною формою, і її включено до графіку складання іспиту (перший етап) на 23.10.2019 р. (група №4) відповідно до додатку №1 до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 18.10.2019. 23.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора України було направлено заяви щодо неможливості прибути для проходження атестації, і заяви мали бути розглянуті згідно з ч. 3 п. 11 Порядку №221. У протоколі засідання Першої кадрової комісії від 23.10.2019 встановлено факт неявки ОСОБА_1 на іспит у встановлені кадровою комісією дату, час та місце. (п. 4 порядку денного, додаток № 2 до протоколу). Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 29.10.2019 ОСОБА_1 допущено до проходження першого етапу атестації за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту (п. 6 першого питання порядку денного). Згідно з додатком № 5 до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 29.10.2019 ОСОБА_1 включено до списків на проходження атестації на 04.11.2019 (група 2). 01.11.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора України було направлено заяви щодо неможливості прибути для проходження атестації, і заяви мали бути розглянуті згідно з ч. 3 п. 11 Порядку №

221. У протоколі № 7 засідання Першої кадрової комісії від 04.11.2019 встановлено, що ОСОБА_1 не з`явилася на іспит у встановлені кадровою комісією дату, час та місце. Рішенням № 1 Першої кадрової комісії від 04.11.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», враховуючи, що ОСОБА_1 не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 р., вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію. 11.11.2019 р., після одужання, позивач приступила до виконання службових обов`язків. Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1541ц на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019. 18.11.2019 позивача було ознайомлено із зазначеним наказом про її звільнення. Вважаючи такий наказ Генерального прокурора протиправним, позивач звернулася до суду з цим позовом. Нормативно-правове обґрунтування. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1682-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерством охорони здоров`я України від 13.11.2001 № 455 (далі - Інструкція № 455). Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України). Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України). Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України). Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України. Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора». Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. У пункті 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

2. Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення, який передбачає особисту участь особи та дотримання принципу гласності. При цьому, колегія суддів приймає до уваги правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 05.08.2019 у справах №№ П/9901/243/19, 814/2473/17 та від 23.04.2020 у справі №1.380.2019.000619, відповідно до яких прийняття рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення - це критерій, який походить з принципу гласності прийняття рішення суб`єктом владних повноважень. Такий критерій підлягає застосуванню при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень, що можуть мати несприятливі наслідки для особи, стосовно якої вони приймаються. Крім того, у пункті 68 рішення від 05.03.2015 у справі «Котій проти України» (заява № 28718/09) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) дійшов висновку, що для того, щоб не допустити свавільне втручання у приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції, існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, принаймні певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання. У рішеннях ЄСПЛ від 08.04.2004 у справі «Гаазе проти Німеччини» (Haase v. Germany, заява № 11057/02, п. 94), від 07.12.2006 у справі «Хант проти України» (заява № 31111/04, п. 56) зазначено, що хоча стаття 8 Конвенції не містить чітко сформульованих процесуальних вимог, процес прийняття рішень, пов`язаний із заходами стосовно втручання, має бути справедливим і таким, що забезпечуватиме належну повагу до інтересів, які захищає стаття

8. Зокрема, необхідно визначити, чи був заявник залучений до процесу прийняття рішень такою мірою, яка була достатньою для забезпечення необхідного захисту його інтересів, беручи до уваги обставини справи, а також важливість прийнятих рішень. Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

3. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач на підставі та в порядку Закону № 113-IX виявила бажання продовжити проходження служби в Офісі Генерального прокурора та звернулася до Генерального прокурора України з відповідною заявою, в якій, зокрема, зазначила про намір пройти атестацію та була допущена до неї, але фактично не змогла прибути у визначений день і час через хворобу та перебування у зв`язку з цим на стаціонарному лікування, про що завчасно двічі письмово повідомляла Генерального прокурора України та просила перенести дату складання відповідного іспиту (заяви від 23.10.2019 та від 01.11.2019) /т.1 а.с.12-13/. При цьому, у вказаних заявах від 23.10.2019 та від 01.11.2019 позивач вказала не тільки об`єктивну причину, з якої вона позбавлена можливості прибути для проходження атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування), а й зазначила конкретний медичний заклад, в якому вона перебуває на стаціонарному лікуванні. Однак, 04.11.2019, тобто під час перебування позивача на стаціонарному лікуванні, всупереч вимогам Порядку № 221, зокрема пункту 11 розділу І, атестаційною комісією не лише не було відкладено іспит, а й за відсутності позивача, з порушенням принципу гласності та її права на участь у прийнятті рішення комісія дійшла висновку про неуспішне проходження нею атестації.

4. Доводи відповідача про те, що позивач подала заяви про перенесення дати іспиту на ім`я Генерального прокурора України, а не кадрової комісії, судова колегія відхиляє як необґрунтовані, оскільки відповідно до пунктів 7, 8 розділу ІІ Закону № 113-IX саме Генеральним прокурором утворюються такі комісії, визначається їх склад, перелік і порядок роботи і жодною нормою законодавства не передбачено обов`язку прокурора, який проходить атестацію звертатися з відповідною заявою безпосередньо до комісії, а натомість пунктом 11 Порядку № 221 чітко визначено, що така заява має бути передана секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит. Тож, вказаним спеціальним Порядком передбачено внутрішній механізм руху відповідної заяви прокурора, але його реалізація покладається на відповідний апарат органу, а не на самого заявника. Більш того, судова колегія відзначає, що предметом оскарження в цій справі є наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 про звільнення позивача і станом на час прийняття такого наказу роботодавцю було не тільки відомо, що позивач фактично не пройшла і не могла пройти атестацію з об`єктивних поважних обставин, незалежних від її волевиявлення, а й у його розпорядженні були відповідні підтверджуючі документи, а саме листок непрацездатності позивача у період з 23.11.2019 по 08.11.2019 /т.1 а.с.14-16/. Разом з тим, зазначені обставини не були враховані Генеральним прокурором України при прийнятті 15.11.2019 оскаржуваного в цій справі наказу № 1541ц про звільнення позивача.

5. Крім того, як відзначалося вище, такий наказ прийнятий на підставі рішення кадрової комісії від 04.11.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації, але таке рішення, не тільки прийнято за відсутності позивача та в під час її непрацездатності, а ще й не містить належного мотивування, яке таке передбачено вимогами Порядку № 221.

6. При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда і за результатами проведення обох етапів атестаційна комісії зобов`язана прийняти вмотивоване рішення щодо проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, які вплинули на прийняття такого рішення. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18. Отже, у разі, якщо Комісія прийде до висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті.

7. Разом з тим, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого Генеральним прокурором прийнято спірний наказ, не містить ані чітких мотивів з яких воно прийнято, ані обставин, що вплинули на прийняття такого рішення /т. 1 а.с. 11/. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у цьому рішенні лише вказано, що позивач не з`явилася на складання іспиту і не допускається до наступних етапів атестації, без надання жодної оцінки обставинам щодо її перебування на лікарняному у відповідний період часу.

8. Доводи відповідача про те, що позивач, звертаючись із заявами про перенесення дати іспиту, не надала відповідних підтверджуючих документів щодо її перебування на стаціонарному лікуванні, що на його переконання, виключало підстави для перенесення іспиту, апеляційний суд відхиляє, оскільки відповідно до Інструкції № 455 єдиним документом на підтвердження перебування особи на лікарняному є лікарняний листок, що надається після закриття лікарняного та одужання особи. Крім того, з приписів Порядку № 221 вбачається, що особа повинна надати докази поважності причин її неявки на іспит в дату, на яку іспит буде перенесено та, відповідно, в яку вона з`явиться. Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

9. Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що наказ № 1541ц від 15.11.2019 про звільнення позивача із займаної нею посади був прийнятий за неповно та не об`єктивно встановлених обставин щодо проходження позивачем атестації, без дотримання принципу належного урядування, що призвело до порушення конституційного права позивача на працю. При цьому, судова колегія враховує правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені в п.п. 70, 71 рішення у справі «RYSOVSKYY v. UKRAINE «(«Рисовський проти України») заява № 29979/04 Європейським судом з прав людини підкреслено особливу важливість принципу «належного урядування», відповідно до якого, в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Крім того, в рішеннях у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року Європейський суд з прав людини наголосив, що саме на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій та мінімізують ризик помилок.

10. Разом з тим, згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. При цьому, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі. Разом з тим, позивача було звільнено посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. Водночас, суд апеляційної інстанції установив, що на теперішній час функції та задання Генеральної прокуратури України здійснюються Офіс Генерального прокурора. Втім, ліквідації Генеральної прокуратури не відбулося, ідентифікаційний код в Реєстрі не змінено, а здійснено фактично лише перейменування на Офіс Генерального прокурора. Тож, поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі, яка вже перейменована, тобто якої фактично не існує, не відповідатиме принципу верховенства права і призведе до ілюзорного захисту прав позивача без їх реального і фактичного відновлення. Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме її подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала до звільнення, з 20.11.2019, тобто з дати її звільнення, зазначеної у спірному наказі. Таким чином, відповідно до статті 9 КАС України, слід вийти за межі позовних вимог та задовольнити їх у такий спосіб.

11. Доводи відповідача про те, що позивач не може бути поновлена на посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки вона не пройшла атестацію, колегія суддів відхиляє, оскільки, як установлено вище, у даному випадку позивач виявила намір пройти атестацію, звернулася з відповідною заявою та вжила всіх залежних від неї заходів, щоб приймати у ній участь, але фактично була позбавлена такої можливості з обставин, незалежних від її волевиявлення.

12. Також, визначаючи спосіб захисту порушеного права позивача, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавством прямо передбачено необхідність стягнення органом, який вирішує трудовий спір, середнього заробітку на користь неправомірно звільненого працівника. Аналіз вищенаведених законодавчих приписів дозволяє стверджувати, що розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 10.12.2019 № 18-122зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1365, 04 грн, середньої заробітної плати - 29348, 36 грн. Оскільки днем звільнення позивача є 20.11.2019, а справа вирішена по суті 02.03.2020, то період часу вимушеного прогулу позивача складає 323 робочі дні. Тож, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по 01.03.2021 включно у розмірі 440 907,92 грн. (1365, 04 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 323 дня (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Таким чином, відповідно до статті 9 КАС України, слід вийти за межі позовних вимог та застосувати спосіб захисту порушеного права позивача, прямо передбачених чинним законодавством України.

13. Надаючи оцінку всім доводам апелянтів, судова колегія приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Суд апеляційної інстанції також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29). Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

14. Отже, судом першої інстанції неповно встановлено обставини цієї справи, неправильно застосовано норми матеріального права і порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому. Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування. З огляду на це, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2020 року - скасуванню, а позов задоволенню - частково. Розподіл судових витрат. Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 листопада 2020 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1541ц від 15.11.2019. Поновити ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 20.11.2019. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 440 907,92 грн. У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження їй виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Повний текст судового рішення виготовлено 02 березня 2021 року. Головуючий суддя О.В. Епель Судді: О.В. Карпушова А.Г. Степанюк