Постанова 4854 № 400/2604/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 03 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/2604/20 Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді доповідача Кравця О.О. судді Зуєвої Л.Є. судді Коваля М.П. розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року по справі № 400/2604/20 прийнятого у складі судді Мороза А.О. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Миколаївського апеляційного суду, треті особи: Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Миколаївській області, Державна судова адміністрація України, про визнання дій протиправними; стягнення утриманої суддівської винагороди та недорахованої суддівської винагороди, ВСТАНОВИВ: І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ: 03липня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суд з позовом до Миколаївського апеляційного суду, треті особи: Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Миколаївській області, Державна судова адміністрація України, в якому просила визнати протиправними дії відповідача, які полягають: - в утриманні при звільненні позивачки суддівської винагороди за період відпустки з 1 квітня до 5 травня 2020 р. в сумі 230 003,09 грн.; - в нарахуванні суддівської винагороди у виді компенсації за невикористані дні відпустки у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (надалі - Порядок № 100); стягнути з відповідача утриману при звільненні суддівську винагороду за період відпустки з 1 квітня до 5 травня 2020 р. в сумі 230 003,09 грн.; стягнути з відповідача недонараховану суддівську винагороду у виді компенсації за дні невикористаної відпустки в розмірі 153 901,92 грн. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі. II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: Не погоджуючись з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права, просила його скасувати, постановити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 обґрунтувала тим, що з 1991 р. і до виходу у відставку, вона працювала суддею, в тому числі з жовтня 2018 р., суддею МАС . З 23 березня до 5 травня 2020 р. їй була надана щорічна відпустка, яка перервана за її заявою 31 березня 2020 р. і в той же день позивачка відрахована зі штату МАС, у зв`язку з виходом у відставку. При розрахунку, відповідач виплатив ОСОБА_1 вихідну допомогу в сумі 624 294,0 грн. та компенсацію за 48 днів невикористаних відпусток в сумі 321 750,72 грн., одночасно утримавши суддівську винагороду за період з 1 квітня до 5 травня 2020 р. в сумі 230 003,09 грн. На думку апелянта , утримання останньої суми носить протиправний характер. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» не містить норм, які б регулювали порядок утримання вже виплаченої суддівської винагороди, а тому до спірних правовідносин слід застосувати норми Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпПУ). Системний аналіз ст. ст. 127, 128 КЗпПУ дозволяє дійти висновку про те, що утримання раніше виплачених коштів, в даному випадку суддівської винагороди, можливе за умови додержання роботодавцем одночасно таких критеріїв: врахування причини звільнення; видача наказу про утримання коштів; неможливість відрахування з вихідної допомоги та компенсаційних виплат; загальний розмір відрахувань не повинен перевищувати 20%. Відповідачем такі умови не дотримані. Також, на переконання апелянта , відповідач безпідставно застосував для розрахунку компенсації за невикористані дні відпусток норми Порядку № 100, в якому до уваги береться середня заробітна плата за останні 12 місяців. Апелянт вважає, що для розрахунку такої компенсації відповідач мав взяти до уваги розмір її суддівської винагороди за один календарний день. Різниця між середньою заробітною платою, за якою відповідач нарахував їй компенсацію за невикористану відпустку, і суддівською винагородою, яка б мала братись до уваги при розрахунку такої компенсації, за розрахунком позивачки, склала 153 901,92 грн. III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження по справі. Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2021 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 03.03.2021 року . Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представники сторін до судового розгляду не з`явились, подали письмові заяви про розгляд справи за їх відсутністю, відповідно до ст.311 КАС України апеляційний суд продовжує розгляд справи у письмовому провадженні. Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ : Судом 1-ої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 , 21 травня 2015 р. вона зарахована до штату апеляційного суду Миколаївської області на посаду судді. 1 жовтня 2018 р. позивачка відрахована зі штату апеляційного суду Миколаївської області у зв`язку з переведенням на роботу до МАС, а 2 жовтня 2018 р. зарахована до штату МАС на посаду судді цього суду (а/с 14-15). Наказом від 13 березня 2020 р. № 24/ВС ОСОБА_1 надана щорічна відпустка, терміном 30 робочих днів, з 23 березня до 5 травня 2020 р. 30 березня 2020 р. наказом № 32/ВС відпустка ОСОБА_1 перервана за її заявою, останнім днем відпустки визначено 31 березня 2020 р. (а/с 69). Також 30 березня 2020 р. відповідач видав наказ № 7/КС, яким ОСОБА_1 відрахована зі штату МАС з посади судді цього суду у зв`язку з виходом у відставку на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 26 березня 2020 р. № 847/0/15-2031 (а/с 16). 31 березня 2020 р. до трудової книжки позивачки внесений запис про її звільнення (а/с 15). Відповідно до розрахункового листа за квітень 2020 р., позивачці при виході у відставку нарахована вихідна допомога в сумі 624 294,0 грн. та компенсація за 48 календарних днів невикористаної щорічної та додаткової відпусток в загальному розмірі 321 750,72 грн. Одночасно розрахунковий лист містить відомості про утримання 230 003,09 грн. (а/с 22). 9 квітня 2020 р. позивачка звернулась до відповідача з заявою про надання їй інформації про нараховані при виході у відставку суми, на яку листом від 22 квітня 2020 р. № 8-35/61/2020 МАС надав відповідь, з якої вбачається, що при виході у відпустку, ОСОБА_1 нарахована суддівська винагорода в загальній сумі 299 369,10 грн., в тому числі по періодах: з 23 до 31 березня 2020 р. - 69 366,01 грн., з 1 до 30 квітня 2020 р. - 208 098,03 грн., з 1 до 5 травня 2020 р. - 21 905,06 грн. Так як позивачка вийшла у відставку 31 березня 2020 р., суддівська винагорода за період з 1 квітня до 5 травня 2020 р., в сумі 230 003,09 грн., яка виплачена їй при наданні відпустки, була утримана та врахована як компенсація за невикористану відпустку, яка розрахована відповідно до Порядку №

100. Таким чином, загальна сума нарахованого в квітні 2020 р. доходу ОСОБА_1 склала 716 041,63 грн.: 624 294,0 грн. (вихідна допомога) + 321 750,72 грн. (компенсація за 48 календарних днів невикористаної відпустки) 230 003,09 грн. (утримана суддівська винагорода за період з 1 квітня до 5 травня 2020 р.) (а/с 19-21). V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин),АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ОЦІНКА СУДУ : Згідно ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Відповідно до ст. 136 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддям надається щорічна оплачувана відпустка тривалістю 30 робочих днів з виплатою, крім суддівської винагороди, допомоги на оздоровлення в розмірі посадового окладу. Суддям, які мають стаж роботи більше 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 15 календарних днів. Як визначено ст. 135 ч. 1, 2, 10 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддівська винагорода регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Суддівська винагорода виплачується судді з дня зарахування його до штату відповідного суду, якщо інше не встановлено цим Законом. Суддівська винагорода складається з посадового окладу та доплат за: 1) вислугу років; 2) перебування на адміністративній посаді в суді; 3) науковий ступінь; 4) роботу, що передбачає доступ до державної таємниці. Суддя, який не здійснює правосуддя (крім випадків тимчасової непрацездатності, перебування судді у щорічній оплачуваній відпустці), не має права на отримання доплат до посадового окладу. Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 4 грудня 2018 р. № 11-р/2018 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, десятої статті 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у редакції Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» «… суддівська винагорода є гарантією незалежності судді та невід`ємною складовою його статусу, яка згідно з частиною другою статті 133 Закону № 2453 у редакції Закону № 192 складається з посадового окладу та доплат за вислугу років, перебування на адміністративній посаді в суді, науковий ступінь, роботу, що передбачає доступ до державної таємниці.» Стаття 26 ч. 1 Закону України «Про оплату праці» визначає, що відрахування із заробітної плати можуть провадитися тільки у випадках, передбачених законодавством. За приписами ст. 127 КЗпПУ, відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу: 1) для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не поверненого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості або з дня виплати неправильно обчисленої суми; 2) при звільненні працівника до закінчення того робочого року, в рахунок якого він вже одержав відпустку, за невідроблені дні відпустки. Відрахування за ці дні не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, зазначених в пунктах 3, 5, 6 статті 36 і пунктах 1, 2 і 5 статті 40 цього Кодексу, а також при направленні на навчання та в зв`язку з переходом на пенсію; 3) при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації (стаття 136). Аналогічні норми містить ст. 22 Закону України «Про відпустки»: у разі звільнення працівника до закінчення робочого року, за який він уже одержав відпустку повної тривалості, для покриття його заборгованості власник або уповноважений ним орган провадить відрахування із заробітної плати за дні відпустки, що були надані в рахунок невідпрацьованої частини робочого року. Відрахування, передбачене частиною першою цієї статті, не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи у зв`язку з: 1) призовом або прийняттям (вступом) на військову службу, направленням на альтернативну (невійськову) службу; 2) переведенням працівника за його згодою на інше підприємство або переходом на виборну посаду у випадках, передбачених законами України; 3) відмовою від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, а також відмовою від продовження роботи у зв`язку з істотною зміною умов праці; 4) змінами в організації виробництва та праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, скороченням чисельності або штату працівників; 5) виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, що перешкоджають продовженню даної роботи; 6) нез`явленням на роботу понад чотири місяці підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, якщо законодавством не встановлено більш тривалий термін збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні; 7) поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; 8) направленням на навчання; 9) виходом на пенсію. Відповідно до п. 1 п/п «а» Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин), він застосовується у випадках надання працівникам щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або виплати їм компенсації за невикористані відпустки. Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки (п. 2 Порядку № 100). Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства. Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується. Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII). Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ). Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Поняття «майно» в першій частині статті 1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Певні інші права та інтереси, що складають активи, наприклад, борги, можуть також вважатися «майновими правами» і, відповідно, «майном» у розумінні цього положення. Питання, що має бути розглянуто, полягає у тому, чи надавали заявнику обставини справи, розглянуті в цілому, право на інтерес, який по суті захищається статтею 1 Першого протоколу (див. рішення щодо прийнятності у справі «Броньовські проти Польщі» (Broniowski v. Poland) [ВП], заява №31443/96, пункт 98, ECHR 2002-X). Держава на власний розсуд визначає, які доплати надавати своїм працівникам із державного бюджету. Держава може ввести, призупинити або припинити їх виплату, вносячи відповідні законодавчі зміни. Однак, якщо законодавча норма, яка передбачає певні доплати, є чинною, а передбачені умови - дотриманими, державні органи не можуть відмовляти у їх наданні, доки законодавче положення залишається чинним (див. рішення у справі "Кечко проти України» (Kechko v. Ukraine), згадане вище, пункт 23). За певних обставин "легітимне очікування" на отримання "активу" також може захищатися ст. 1 Першого протоколу до Конвенції. Так, якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має "легітимне очікування", якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя (див. mutatis mutandis рішення у справі "Суханов та Ільченко проти України" від 26 червня 2014 року (Sukhanov and Ilchenko v. Ukraine, заяви №68385/10 та №71378/10, §35)). (1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії). Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Апеляційний суд зауважує, що з системного аналізу Закону України «Про судоустрій і статус суддів» вбачається, що суддівська винагорода, є особливою формою матеріального забезпечення судді і не може виплачуватись особі, яка втратила суддівський статус. ОСОБА_1 31 березня 2020 р. реалізувала своє право на відставку та набула статусу судді у відставці. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» містить окремий розділ Х, який регулює статус судді у відставці та їх матеріальне забезпечення. Після виходу у відставку, позивачка не мала права на отримання суддівської винагороди за період з 1 квітня до 5 травня 2020 р., яка була виплачена їй при наданні щорічної відпустки. Як вірно зазначив суд першої інстанції, доводи позивачки про те, що відповідач порушив приписи КЗпПУ та Закону України «Про оплату праці», здійснивши утримання 230 003,09 грн. суддівської винагороди за вищевказаний період, є помилковими. Оскільки Закон України «Про судоустрій і статус суддів» не містить окремих положень, які б регулювали питання надання, переривання, оплати відпусток суддів, тощо, а тому до цих правовідносин слід застосовувати загальні норми КЗпПУ та Закону України «Про відпустки» в частині, яка не суперечить змісту правового регулювання статусу судді Законом України «Про судоустрій і статус суддів». Так, КЗпПУ та Законом України «Про відпустки» прямо передбачено, що у випадку звільнення особи до закінчення того робочого року, в якому йому вже надана повна щорічна відпустка, кошти, виплачені за невідпрацьовані дні відпустки, стають заборгованістю працівника перед підприємством і повинні бути відраховані. Під відрахуванням (утриманням, за термінологією сторін у спорі), в сенсі вищенаведених нормативних актів, слід розуміти фактичне стягнення з заробітної плати (суддівської винагороди) частини коштів, що призводить до зменшення абсолютної суми, отриманої особою на руки. В даному спорі відрахування (утримання) суддівської винагороди ОСОБА_1 взагалі не відбулось, жодних коштів позивачка відповідачу не повертала, так як в рахунок цих кошів відповідач виплатив їй компенсацію за 48 днів невикористаної відпустки і така ситуація не охоплюється поняттям «відрахування», застосованим в КЗпПУ і Законі України «Про відпустки». Застереження про те, що відрахування не здійснюється у зв`язку з виходом на пенсію, не може бути застосоване до випадку позивачки. Законами України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та «Про пенсійне забезпечення» передбачено, що видами пенсій є пенсія за віком; пенсія по інвалідності; пенсія у зв`язку з втратою годувальника. Конституційний Суд України в низці своїх рішень (від 11 жовтня 2005 р. у справі № 1-21/2005, від 18 червня 2007 р. у справі № 1-23/2007, від 22 травня 2008 р. у справі № 1-28/2008, від 3 червня 2013 р. у справі № 1-2/2013, від 8 червня 2016 р. у справі № 1-8/2016, від 4 грудня 2018 р. у справі № 1-7/2018(4062/15), від 18 лютого 2020 р. у справі № 1-15/2018(4086/16), від 11 березня 2020 р. у справі № 1-304/2019(7155/19)) системно та послідовно підкреслював, що статус судді у відставці - це окремий правовий статус і така форма матеріального забезпечення судді у відставці, як щомісячне грошове утримання, є особливою гарантією незалежності судді. Отже, вихід судді у відставку, не тотожний виходу на пенсію. Апеляційний суд також відхиляє доводи ОСОБА_1 позивачки про те, що компенсація за невикористану відпустку повинна виплачуватись із розрахунку суддівської винагороди за один календарний день, а не з розрахунку середньої заробітної плати, розрахованої відповідно до Порядку №

100. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» не містить норм, які б регулювали питання грошової компенсації суддям за невикористані дні відпусток. Відсутні такі норми і в КЗпПУ, Законах України «Про відпустки» та «Про оплату праці». Єдиним нормативним актом, який містить алгоритм розрахунку такої компенсації, є Порядок № 100, який передбачає нарахування компенсації за невикористану відпустку шляхом вирахування середньоденної заробітної плати за останні 12 місяців, які передують відпустці. Використання законодавцем терміну «компенсація» відносно невикористаної відпустки, дозволяє стверджувати, що її не слід розглядати як рівноцінну «заміну» суддівської винагороди за період відпустки, так як немає і не може бути точних критеріїв майнового виразу часу відпочинку. Будь-яка компенсація відпустки грошима має суто умовний вираз. Окрім того, подвійна оплата позивачці компенсації за період з 1 квітня до 5 травня 2020 р. , яка вже нарахована та виплачена за невикористану відпустку є неможливо. Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, так як втручання у право позивачки мирно володіти майном було здійснено відповідно до закону, переслідувало легітимну мету "в інтересах суспільства" та було пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю. (2) Висновки суду апеляційної інстанції Апеляційний суд, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, дійшов висновку, що судом 1-ої інстанції правильно вирішено справу без порушення норм процесуального та матеріального права ,повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права , справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею , яка зазначена у судовому рішенні, а підстави для скасування чи зміни судового рішення суду 1-ої інстанції відсутні. Апеляційний суд доходить до висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також зміни розподілу судових витрат. Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308,311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року залишити без змін . Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів Повне судове рішення складене та підписане 03.03.2021 року Головуючий суддя Кравець О.О. Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.