Постанова Київський апеляційний суд № 381/3960/19

справа № 381/3690/19 головуючий у суді І інстанції Ковалевська Л.М. провадження № 22-ц/824/1561/2021 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І. ПОСТАНОВА Іменем України 25 січня 2021 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Мостової Г.І., суддів: Сержанюка А.С., Слюсар Т.А., за участю секретаря судового засідання: Сердюк К.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Фастівської міської ради, Фастівського міського голови Нетяжука Михайла Володимировича про стягнення матеріальних збитків та визнання бездіяльності посадової особи органу місцевого самоврядування незаконною, - в с т а н о в и в : У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Фастівського міськрайонного суду Київської області з позовом до Фастівської міської ради, Фастівстівського міського голови Нетяжука М.В., у якому просив стягнути з відповідача Фастівської міської ради на його користь суму збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 14 577 000 грн., визнати бездіяльність відповідача Фастівського міського голови Нетяжука В.М. з приводу виконання рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року в частині укладення договору купівлі-продажу приміщення по АДРЕСА_1 незаконною та судові витрати покласти на відповідача. Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року відповідача - Фастівську міську раду зобов`язано укласти з позивачем - ТОВ Фірма «Веліс» договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, розташованого по АДРЕСА_1 . Відповідно до ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2008 року виконання рішення суду в частині укладення договору купівлі-продажу приміщення визнано обов`язком Фастівського міського голови. Ухвалою від 30 липня 2015 року Фастівський міськрайонний суд Київської області додатково роз`яснив спосіб та механізм виконання свого рішення. Відповідно до вимог чинного законодавства рішення суду в установленому законом порядку було звернуто до примусового виконання, але відповідачем дотепер не виконане. Як випливає з листа Міністерства юстиції України від 06 лютого 2008 року за № 1-15-24 за невиконання судового рішення міського голову ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності. Постановою від 17 травня 2008 року державний виконавець закрив виконавче провадження про примусове виконання рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року та направив матеріали до Фастівської місцевої прокуратури для притягнення посадових осіб, винних у невиконанні судового рішення, до кримінальної відповідальності. Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2019 року на стадії виконання судового рішення стягувача ТОВ Фірма «Веліс» замінено на ОСОБА_1 . Починаючи з часу, коли судове рішення вступило в законну силу і до сьогодні, відповідачі: Фастівська міська рада та Фастівський міський голова Нетяжук М.В., який на вказаній посаді працює з 25 травня 2014 року, що є загальновідомим фактом, судове рішення не виконали. Позивач також зазначав, що ним надано письмові докази, які підтверджують готовність та реальні наміри позивача отримати у власність приміщення магазину, що в АДРЕСА_1 . Це, зокрема, письмові звернення до відповідачів протягом 2007-2019 років з пропозиціями та вимогами про виконання судового рішення шляхом укладення відповідного договору купівлі-продажу, а також відповіді на них. Ці письмові документи вказують на деструктивну позицію відповідачів у справі, яка зводилася до того, що відповідачі, наводячи різні мотиви своєї поведінки, умисно відмовлялися і відмовляються виконувати рішення суду. Чергову пропозицію від 19 вересня 2019 року про укладення договору купівлі-продажу відповідачі відкинули, що зайвий раз вказує на умисне небажання виконувати судове рішення, що на переконання позивача об`єктивно і незаперечно підтверджує вину відповідачів у невиконанні судового рішення. Очевидно, що між описаною протиправною поведінкою відповідачів та настанням негативних наслідків для позивача у вигляді упущеної вигоди чітко вбачається причинний зв`язок, а тому, прямими наслідками такої поведінки відповідачів є матеріальні збитки для позивача. Оскільки, у випадку вчасного виконання судового рішення, позивач отримав би у власність згадане приміщення магазину та міг би за звичайних обставин передати його у орендне користування від чого реально отримував би матеріальні кошти. На підтвердження такої ситуації, позивачем також надано копію попереднього договору від 25 жовтня 2007 року, укладеного між ТОВ Фірма «Веліс» та ТОВ «Виробниче підприємство «РЕЗОН», з якого вбачається, що позивачем здійснені практичні та достатні дії з тим, щоб отримувати реальні грошові доходи у вигляді орендних платежів. Відповідно до п. 2.2 згаданого договору орендна плата за календарний місяць визначена сторонами у розмірі 113 000 грн. За рік така сума обчислювалася б у розмірі 1 356 000 грн (113 000 грн х 12 місяців), а за період з 01 лютого 2008 року і по 01 жовтня 2019 року за 129 календарний місяць така сума склала б 14 577 000 грн. Отже, через незаконні дії відповідача позивач був позбавлений можливості отримати суму грошей у розмірі, як мінімум, 14 577 000 грн. Від ТОВ «Виробниче підприємство «РЕЗОН» 21 січня 2008 року позивачу надійшла офіційна пропозиція про укладення договору оренди в будь-який час на умовах, визначених у попередньому договорі, навіть, з огляду на незаконні дії відповідача, які стали причиною через яку основний договір оренди у передбачений сторонами час не був укладений. Додатково, для порівняння з приводу розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, надано довідку від ТОВ «Компанія «НОВА», яка здає в орендне користування належне компанії нежитлове приміщення (магазин), який розташований, як і спірний магазин, в центральній частині міста Фастова, що дає підстави порівняти розміри орендних платежів, які отримує ця компанія та які б міг би отримати позивач. Відповідно до довідки від 29 листопада 2016 року за № 23 ціна одного метра квадратного за оренду приміщення по АДРЕСА_2 в період 2011-2016 роки складала 120 грн., що, навіть, перевищує ціну за один квадратний метр за попереднім договором з ТОВ «Виробниче підприємство «РЕЗОН». Ту обставину, що саме незаконні дії відповідачів стали причиною того, що позивач був позбавлений можливості отримати зазначені кошти, ніякої іншої причини, яка б могла реально завадити отримати грошові кошти у зазначених розмірах, не існувало. Основний договір оренди не був укладений через нахабні умисні дії відповідачів, які і стали причиною, котра знаходиться у прямому причинному зв`язку з нанесеними збитками. Отже зважаючи на функції та повноваження міського голови, закріплені в Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні», керівником Фастівської міської ради є саме міський голова, який є відповідальним за виконання судового рішення. Крім цього, приписами ухвал Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2008 року та від 30 липня 2015 року, детально роз`яснено спосіб виконання рішення та прямо вказано, що зробити це має особа, яка є Фастівським міським головою. Також позивач зазначив, що щодо строку позовної давності, то позивач виходить з вимог закону про застосування позовної давності в процесі судового розгляду в залежності від позиції відповідача, а також з огляду на те, що відповідач весь час, починаючи з 2008 року і понині, проти наявності у нього обов`язку виконати судове рішення не заперечує, інша справа, що не виконує це рішення. Тож позивач вважає, що відповідно до приписів статті 264 ЦК України, в цьому випадку, має місце переривання перебігу строку позовної давності. Рішенням Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 . Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки тим, що наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку не є підставою для його стягнення. Однак, позивачем не доведено факту наявності протиправної поведінки відповідача, причинного зв`язку між поведінкою відповідача (діями чи бездіяльністю) відповідача та заявлених до стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди. Позовні вимоги, які обґрунтовані наявністю правових підстав для стягнення на користь позивача збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 14 577 000 грн., - є недоведеними. Також, суд першої інстанції звернув увагу на пропущення позивачем позовної давності при зверненні до суду. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повно з`ясовані фактичні обставини справи, не досліджено і не надано належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, оскаржуване рішення є необґрунтованим, незаконним та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Висновок суду першої інстанції про неможливість виконати судове рішення через заборону закону про приватизацію приміщення, яке відноситься до протирадіаційного укриття, не відповідає матеріалам справи, а саме: рішенню Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року, де вказано, що має бути укладений договір купівлі-продажу, а не приватизаційний договір. Спірне приміщення до споруд протирадіаційного захисту було віднесено відповідачами у 2008 році під час дії ухвали суду про заборону будь-яких дій зі спірним приміщенням, що направлені на приватизацію. Суд першої інстанції застосував норму закону, яка втратила чинність, а саме пункт 1 частини 3 статті 2 Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств» від 18 січня 2018 року. Суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав оцінки тим обставинам, на які посилався позивач, а саме: при підготовці та проведенні аукціону у 2008 року відповідач порушив судову заборону, яка містилася в ухвалі Фастівського міськрайонного суду від 25 серпня 2007 року та якою відповідачу безпосередньо було заборонено здійснювати будь-які дії направлені на відчуження спірного приміщення. Суд першої інстанції застосував положення закону про позовну давність, хоча на думку позивача в цьому випадку для такого рішення немає підстав, бо незаконні дії відповідачів відносяться до таких, які продовжуються в часі і не закінчені. Строк для виконання судового рішення законом не передбачений. Фастівська міська рада Київської області, в особі міського голови Нетяжука М.В., подала відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає, що оскаржуване рішення ухвалено з дотриманням вимог чинного законодавства і є правильним по своїй суті, вважає, апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою, а тому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. Постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року у справі № 2а-54/07 за позовом депутата місцевої міської ради ОСОБА_3 до Фастівської міської ради за участю третьої особи з самостійними вимогами ТОВ Фірма «Веліс» про визнання незаконними дій з приводу відмови в укладенні приватизаційного договору: зобов`язано Фастівську міську раду укласти з ТОВ Фірма «Веліс» типовий договір купівлі-продажу приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , застосувавши як одну із умов договору вартість приміщення у розмірі 319 000 грн 48 коп. (а.с. 5-6). Постановою Вищого адміністративного суду України від 06 листопада 2007 року у справі № 113/3а-06/20/9 за позовом ТОВ Фірма «Веліс» до Фастівської міської ради про визнання дій незаконними, скасування рішення, зобов`язання укласти договір за наслідками розгляду касаційної скарги ТОВ Фірма «Веліс» про перегляд ухвали Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 31 січня 2007 року та рішення господарського суду Київської області від 05 вересня 2006 року вказану касаційну скаргу задоволено, ухвалу Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 31 січня 2007 року та рішення господарського суду Київської області від 05 вересня 2006 року скасовано і ухвалено нове рішення, яким: зобов`язано Фастівську міську раду укласти з ТОВ Фірма «Веліс» типовий договір купівлі-продажу приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , застосувавши як одну із умов договору вартість приміщення, визначену в установленому законом порядку згідно з експертного висновку № 106/07-П від 10 вересня 2007 року. Станом на 2008 року власником вказаного нежилого приміщення була територіальна громада міста Фастова в особі Фастівської міської ради на підставі Свідоцтва про право власності серії НОМЕР_1 від 28 лютого 2008 року, що підтверджується витягом № 18692614 від 05 травня 2008 року з Реєстру прав власності на нерухоме майно, вказане нерухоме майно знаходилось у користуванні та обліковувалось на балансі Фастівської житлово-експлуатаційної контори (https://reyestr.court.gov.ua/Review/12554549). Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2008 року, за заявою ТОВ «Веліс» роз`яснено спосіб виконання рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року (а.с. 7). Як вбачається з матеріалів справи, у 2008 році за наслідками проведення аукціону з продажу нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та перебувало у податковій заставі, ТОВ «ЕКО» стало переможцем аукціону й набуло майнових прав на частину вищевказаного приміщення. За результатами аукціону було укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна між ТОВ «ЕКО» та Фастівською ОДПІ в Київській області, та було зареєстровано право власності на нежитлове приміщення по АДРЕСА_1 за ТОВ «ЕКО». ТОВ «Веліс» було подано позов до суду про визнання недійсними результатів аукціону щодо продажу нежитлового приміщення та визнання укладеним договору купівлі-продажу вказаного нежитлового приміщення. Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 травня 2008 року у справі № 2за-4/08 за позовом ТОВ Фірма «Веліс» до Фастівської міської ради, Фастівської ОДПІ у Київській області про визнання незаконними дій з продажу нежитлового приміщення заборонено Фастівській міській раді та Фастівській ОДПІ у Київській області вчиняти відносно спірного приміщення, будь-які дії, направлені на його відчуження; заборонено державним та приватним нотаріусам вчиняти дії, направлені на відчуження вказаного приміщення, а також з посвідченням будь-яких договорів щодо цього приміщення, та внести до єдиного державного реєстру відомості про обтяження вказаного приміщення у вигляді арешту; заборонено Фастівському МБТІ видавати будь-які документи, необхідні для оформлення договорів відчуження вказаного нежилого приміщення та реєструвати договори, пов`язані з відчуженням зазначеного приміщення. Згідно Витягу № 18515551 від 13 травня 2008 року з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна 08 травня 2008 року зареєстровано запис за № 7150885 про арешт нерухомого майна - нежилого приміщення з підвалом по АДРЕСА_1 , на підставі ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2007 року у справі № 2а-54/07. Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 10 червня 2008 року у справі № 2за-4/08 за позовом ТОВ Фірма «Веліс» до Фастівської міської ради, Фастівської ОДПІ у Київській області про визнання незаконними дій з продажу нежитлового приміщення скасовано заходи до забезпечення позову, вжиті відповідно до ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 травня 2008 року. Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2008 р. у справі № 2а-54/07 за позовом депутата місцевої міської ради ОСОБА_3 до Фастівської міської ради за участю третьої особи з самостійними вимогами ТОВ Фірма «Веліс» про визнання незаконними дій з приводу відмови в укладенні приватизаційного договору виправлено допущену описку в ухвалі Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2007 року, шляхом виправлення її дати винесення на 25 липня 2007 року. Рішенням господарського суду Київської області від 29 жовтня 2010 року у справі №14/170-10 ТОВ «Веліс» було відмовлено в задоволенні позовних вимог. Постановою Київського апеляційного господарського суду у справі №14/170-10 від 10 лютого 2011 року рішення господарського суду Київської області від 29 жовтня 2010 року скасовано повністю та ухвалене нове рішення. Позов ТОВ фірми «Веліс» до ТОВ «ЕКО», Фастівської об`єднаної державної податкової інспекції у Київській області, Фастівської міської ради Київської області, Товарної біржі «Київська універсальна біржа» про визнання недійсними результатів аукціону щодо продажу нежитлового приміщення, визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлового приміщення, визнання укладеним договору купівлі-продажу нежитлового приміщення, задоволено повністю. Визнано аукціон, який був проведений 24 квітня 2008 року Фастівською об`єднаною державною податковою інспекцією щодо продажу нежитлового приміщення, загальною площею 540,3 кв.м., розташованого на першому поверсі 4-х поверхового цегляного будинку 1963 року побудови, що знаходиться по АДРЕСА_1 , недійсним. Визнано недійсним договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, загальною площею 540,3 кв.м., розташованого на першому поверсі 4-х поверхового цегляного будинку 1963 року побудови, що знаходиться по АДРЕСА_1 , яке перебуває на балансі Фастівської житлово-експлуатаційної контори, укладений 25 квітня 2008 року, застосувавши наслідки реституції, передбачені статтею 216 ЦК України. Визнано укладеним між Фастівською міською радою та ТОВ фірма «Веліс» договір купівлі-продажу нежитлового приміщення з підвалом, розташованого на першому поверсі 4-х поверхового цегляного будинку 1963 року побудови, зареєстрованого у Фастівському МБТІ за реєстраційним номером № 22311887, яке знаходиться по АДРЕСА_1 , в редакції від 26 березня 2008 року. Постановою Вищого господарського суду України від 06 квітня 2011 року у справі №14/170-10 постанова Київського апеляційного господарського суду від 10 лютого 2011 року скасована, а рішення господарського суду Київської області від 29 жовтня 2010 року залишено в силі. Отже, відповідно до вказаних судових рішень, 25 квітня 2008 року ТОВ «ЕКО» набуло у власність нежитлове приміщення, розташоване на першому поверсі 4-х поверхового цегляного житлового будинку 1963 року побудови, загальною площею 540, 3 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна, що перебуває у податковій заставі між Фастівською ОДПІ у Київській області, Товарною біржею «Київська універсальна біржа», ТОВ «Еко», Фастівською житлово-експлуатаційною конторою. 22 грудня 2008 року КП Київської обласної ради «Фастівське міжміське бюро технічної інвентаризації» було зареєстровано право власності ТОВ «Еко» на спірне нежиле приміщення на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна, що перебуває у податковій заставі від 25 квітня 2008 року. За результатами розгляду заяви Фастівської міської ради, Фастівським міськрайонним судом Київської області 30 липня 2015 року винесено ухвалу про роз`яснення порядку та строку виконання постанови суду від 13 вересня 2007 року (а.с. 16-17). Відповідно до цієї ухвали, суд першої інстанції зазначив, «враховуючи, що частина приміщень по АДРЕСА_1 міською радою реалізовано окремо, тепер предметом купівлі-продажу має бути лише підвальна його частина за визначеною експертом оцінкою 102 049 грн». Крім цього, частина спірного нежитлового приміщення (підвал) має статус захисної споруди цивільного захисту, а саме протирадіаційного укриття № 161010 визначено його паспортом та обліковою карткою ЗСЦО, відповідно до яких площа споруди складає 201 кв.м та розташовано за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта статті 653 ЦК України). При зверненні до суду, позивач обґрунтовує позовні вимоги порушенням його цивільного права відповідачами при позадоговірних зобов`язаннях та посилається на статті 1166,1173,1174 ЦК України. Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду передбачені нормами статей 1166, 1167 ЦК України. Відповідно до частини 1 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала». Згідно частиною 1 статті 1173 цього ж кодексу шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів». Щодо неправомірних рішень, дій чи бездіяльності відповідачів, то враховується таке. Колегія апеляційного суду, переглядаючи цю справу, приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Шмалько проти України» від 20 липня 2004 року, де вказано, що право на виконання судового рішення є складовою права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, для цілей якої виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина судового розгляду (пункт 43). Згідно з частиною другою статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» N 1402-VIII від 02 червня 2016 року судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Постановою від 17 травня 2008 року державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області, - закінчено виконавче провадження №ВП 5185052 з виконання виконавчого листа № 2а-54/07, виданого 24 жовтня 2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області у зв`язку з невиконання рішення суду на підставі п.11 статті 37 та частини 3 статті 76 Закону України «Про виконавче провадження». А також, державний виконавець направив матеріали до Фастівської місцевої прокуратури для притягнення посадових осіб, винних у невиконанні судового рішення, до кримінальної відповідальності (а.с. 11). З листа заступника ГУЮ у Київський області Шморгуна Р.М. від 06 лютого 2008 року вбачається, що за невиконання рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року в.о. Фастівського міського голови ОСОБА_2 двічі, відповідно до постанов державного виконавця від 18 січня 2008 року та 04 лютого 2008 року притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу на суму 510 грн та 1020 грн. Фастівською місцевою прокуратурою відкрито два кримінальних провадження: за ознаками статті 392 КК України - невиконання рішення суду внесене до ЄРДР 01 квітня 2014 року № 42014110310000015, та за ознаками статті 364 частина 1 КК України - зловживання владою та службовим становищем посадовими особами Фастівської міської ради, Фастівської об`єднаної державної податкової інспекції та ЖЕК №1, відомості до ЄРДР внесені за № 42014110310000038 від 26 листопада 2014 року. На сьогодні, відсутні будь-які судові рішення, відповідно до яких, посадових осіб визнано винними у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та відносно яких винесено обвинувальний вирок суду, тому посилатись на факт порушення кримінального провадження як на доказ незаконності дій та бездіяльності відповідачів є безпідставними. Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2019 року, замінено стягувача ТОВ Фірма «ВЕЛІС» на стадії виконання рішення Фастівського міськрайонного суду від 13 вересня 2007 року у справі №2а-54/07 на стягувача ОСОБА_1 (а.с. 20-21). Разом з тим, після закінчення виконавчого провадження відповідно до Постанови державного виконавця від 17 травня 2008 року, виконавчий лист № 2а-54/07, виданий 24 жовтня 2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області, до виконання не пред`являвся. Також, як вбачається з матеріалів справи, 25 серпня 2007 року ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області у справі № 2а-54/07 накладений арешт на спірне нежитлове приміщення; 25 квітня 2008 року ТОВ «ЕКО» набуло у власність частину спірного нежитлового приміщення, розташоване на першому поверсі 4-х поверхового цегляного житлового будинку 1963 року побудови, загальною площею 540, 3 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; 08 травня 2008 року в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна зареєстровано запис за № 7150885 про арешт спірного нежитлового приміщення на підставі ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2007 року у справі № 2а-54/07; з 12 травня 2008 року по 10 червня 2008 року Фастівській міській раді заборонено вчиняти відносно спірного нежитлового приміщення, будь-які дії, направлені на його відчуження на підставі ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 травня 2008 року у справі № 2за-4/08; 22 грудня 2008 року КП Київської обласної ради «Фастівське міжміське бюро технічної інвентаризації» було зареєстровано право власності ТОВ «Еко» на частину спірного нежилого приміщення на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна, що перебуває у податковій заставі від 25 квітня 2008 року. За результатом розгляду справи, колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що не встановлено порушень з боку Фастівської міської ради та міського голови стосовно не виконання рішення суду з огляду на вище встановлене. Також, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Постанови Фастівської міської виборчої комісії Київської області № 86 від 28 жовтня 2015 року «Про встановлення результатів виборів міського голови в одномандатному виборчому окрузі» було визнано обраним міським головою Нетяжука М.В. (а.с. 119). Міський голова перебуває на посаді з 25 травня 2014 року. Враховуючи викладене, Фастівський міський голова Нетяжук М.В. не мав реальної можливості виконати постанову Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2007 року в частині укладення договору купівлі-продажу приміщення вартістю 319 000 грн 48 коп., оскільки частина приміщень ще у 2008 році була продана ТОВ «ЕКО», а інша його частина (підвальне приміщення) є захисною спорудою цивільного захисту й згідно з Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» не може бути відчужена. З урахуванням викладених обставин, колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в діях Фастівської міської ради, Фастівського міського голови Нетяжука М.В. відсутня вина та протиправна поведінка за період, починаючи з 25 травня 2014 року. Щодо доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода), то враховується таке. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується. Колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог про стягнення у вигляді упущеної вигоди у розмірі 14 577 000 грн з огляду на таке. Визначаючи розмір завданих збитків позивач керувався попереднім договором від 25 жовтня 2007 року укладеним з ТОВ «Виробниче підприємство «РЕЗОН». Відповідно до пункту 2 розділу 1 предметом договору є нерухоме майно -нежитлове приміщення, яке розташоване в АДРЕСА_1 та складається з першого поверху площею 535,7 м.кв. та підвалу площею 491,9 м.кв, а загалом площа приміщення дорівнює 1027.2 м.кв. Як вбачається із позовних вимог, позивач просив відшкодувати завдану йому шкоду у вигляді недотриманого прибутку за період з 01 лютого 2008 року по 01 жовтня 2019 рік, у зв`язку з тим, що позивач був позбавлений можливості використовувати приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , від якої отримав би прибуток. Отже, колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку не є підставою для його стягнення. Врахувавши наведені законодавчі приписи та встановивши, що: позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, завданих не укладанням договору купівлі-продажу нежилого приміщення на підставі судового рішення, оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення відповідачем збитків, понесення збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками у розмірі 14 577 000 грн.; позивачем не надано жодних належних доказів на підтвердження можливості реального отримання доходів у розмірі 14 577 000 грн у разі використання нежитлового приміщення, а також вжиття позивачем заходів для їх одержання, що є необхідним при заявлені до стягнення упущеної вигоди; заявлена позивачем до стягнення сума коштів, що являє собою розмір можливої недоотриману орендну плату не свідчить про наявність збитків у розумінні норм ЦК України і, відповідно, не є ні упущеною вигодою, ні реальними збитками, - суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що підстави для задоволення позову відсутні. Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції помилково обґрунтував свої висновки також пропуском позовної давності. Таким чином, рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2020 року підлягає зміні в мотивувальній частині щодо правового обґрунтування відмови у задоволенні позову, виключивши з мотивувальної частини рішення посилання на застосування позовної давності як підставу для відмови у задоволенні позову. В іншій частині оскаржуване рішення залишається без змін. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, ­- п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Змінити рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2020 року, виключивши з його мотивувальної частини посилання на застосування позовної давності як підставу для відмови у задоволенні позову. В іншій частині рішення залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення. Головуючий Г.І. Мостова Судді А.С. Сержанюк Т.А. Слюсар