Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/25541/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/25541/19 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 лютого 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Кузьменка В.В., Сорочка Є.О., за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України про (після збільшення позовних вимог): - визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 03.12.2019 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації; - визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019; - поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі для забезпечення виконання функцій прокуратури і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що кадровою комісією протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що мало наслідком видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади. На переконання позивача, усі висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є необґрунтованими та не містять жодних документальних підтверджень. Позивач вважає протиправним наказ про звільнення з підстав протиправності рішення кадрової комісії, крім того, позивач систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єктів декларування не встановлено. Також, позивач посилався і на ту обставину, що його звільнено під час перебування на лікарняному, що є порушенням ст. 43, 46 Конституції України. У оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 р. позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 03.12.2019 № 1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. Процесуальні дії суду апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.12.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.02.2021. 10.02.2021 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 17.02.2021, у зв`язку з надходженням відповідного клопотання від сторони позивача. У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити. Позивач у судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив. Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 14.04.2017 працював в органах прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України від 02.10.2019 № 1027ц, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України. 25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ. 11.10.2019 ОСОБА_1 подано відповідну заяву про проходження атестації на ім`я Генерального прокурора. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234, створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад. ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації. 03.12.2019 ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Згідно з протоколом № 1 засіданні Першої кадрової комісії від 03.12.2019, була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування "за" - 0, проти - 5; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до п. 16 р. IV Порядку. (п. 12 порядку денного). 03.12.2019 Першою кадровою комісією прийнято рішення № 1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким, визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію. Згідно зі змістом вказаного рішення, зазначено про те, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, ОСОБА_1 відвідував, спільно з дружиною та трьома дітьми, країни Західної Європи та Азії: двічі у 2015 році (перебування за державним кордоном України 29 днів; двічі у 2016 році (перебування за державним кордоном України 13 днів); двічі у 2017 р. (перебування за державним кордоном України 15 днів); тричі у 2018 р. (перебування за державним кордоном України 26 днів; чотири рази у 2019 р. (перебування за державним кордоном України 43 дні. Крім того: протягом 2015 р. дружина та дві неповнолітні доньки ОСОБА_1 відвідували Велику Британію (перебування за межами державного кордону України 49 днів); протягом 2016 року дві неповнолітні доньки відвідували Федеративну Республіку Німеччина (перебування за межами державного кордону України 66 днів); протягом 2017 р. три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів); на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних ОСОБА_1 в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування майна. Так, відповідно до висновку Генеральної інспекції від 21.04.2017 р. щодо можливості призначення на посаду, встановлено, що з 21.02.2015 р. по 07.10.2016 р. ОСОБА_3 мав право користування автомобілем марки Opel моделі Vectra, який належав на праві приватної власності його батьку. Однак, у поданих ОСОБА_1 деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за 2015 та 2016 роки указана інформація відсутня; на підставі дослідження матеріалів атестації. У тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам щодо доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї, Так, у 2017-2018 роках дружина отримала два грошових подарунки від свого батька у сукупному розмірі більше 500 000 грн., а також від батька ОСОБА_1 (532 000 грн. у 2018 р.), у 2019 р. ОСОБА_1 отримав від батька подарунок у розмірі 250 000 грн. При тому, обсяг офіційного доходу батька за звітні періоди (податкові) становить - у 2016 р. 1 064 794, 82 грн., у 2017 р. - 981 910 грн., у 2018 р. - 1 066 212, 82 грн. Крім того, Батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві. Зважаючи на викладене, у Комісії є обґрунтований сумнів щодо можливості здійснення вказаних подарунків за рахунок офіційних доходів близьких осіб ОСОБА_1 . 06.12.2019 ОСОБА_1 звернувся до Голови Першої кадрової комісії та Секретаря Першої кадрової комісії з заявами про перегляд рішення про неуспішне проходження атестації. Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2053ц на підставі ст. 9, ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач вважаючи своє звільнення та рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора про звільнення протиправними, звернувся до суду за захистом своїх прав. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного: - у межах спірних правовідносин, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; - оскільки проходження атестації прямо передбачено Законом, воно не може вважатися порушенням прав позивача; - з огляду на те, що Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 передбачено атестацію саме прокурорів, на думку суду, перевірка доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати. За таких обставин, суд першої інстанції вказав на те, що висновки рішення Першої кадрової комісії № 1/5 від 03.12.2019 в частині посилання на період до 14.04.2017 не можуть бути визнані обґрунтованими; - в матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження позивачем процедур, передбачених Порядком № 205; - відповідачем не було надано доказів, на підставі яких Першою кадровою комісією зроблено відповідний висновок. Крім того, судом наголошено на тому, що в будь-якому випадку саме по собі перебування за кордоном не є підставою для висновку про недоброчесність особи, тоді як такий висновок можна зробити лише з огляду на вартість перебування за кордоном, встановлення джерел фінансування та співставлення їх з доходами позивача та членів його родини, тоді як така інформація у рішенні відсутня; - щодо інформації про отримання позивачем та його дружиною протягом 2017-2019 років доходу у вигляді подарунку грошових коштів від їх батьків, то наведені у рішенні суми доходів дарувальників співмірні з подарованими сумами і підтверджені наданими до співбесіди копіями податкових декларацій; щодо посилання на ту обставину, що батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві, то джерела походження інформації про вказаний правочин (правочини) не наведено, вартості придбаної нерухомості не вказано, що не дозволяє зробити висновки про співмірність отриманого ними доходу та зроблених видатків; - оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Першої кадрової комісії від 03.12.2019 № 1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави для вирішення питання про продовження проходження позивачем атестації відсутні, і поновлення його на посаді в Офісі Генерального прокурора є належним способом захисту порушеного права. Доводи апеляційної скарги: - помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що Законом № 113-IX та Порядком № 221 передбачено атестацію саме прокурорів, перевірка доброчесності яких, поширюється лише на період перебування особи на посадах а органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період; - кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням; - апелянт вважає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому, проаналізувавши наявну інформацію, кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації; - суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку висновкам комісії, встановлювати відповідність прокурора вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії; - апелянт звертає увагу на те, що завданням кадрової комісії є саме визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора; - на думку апелянта, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв; - апелянт вважає, що суд не мав підстав поновлювати позивача в Офісі Генпрокурора, адже він не був утворений станом на 24.12.2019 - день звільнення позивача, що не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ; - крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог нормативних актів, зробив неправильний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, оскільки датою початку вимушеного прогулу вважається 25.12.2020; З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (надалі по тексту також - Закон № 1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Так, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (надалі по тексту також - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. (набрав чинності 25.09.2019) За п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, згідно з п. п. 2 п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Натомість, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені саме приписами ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", за змістом п. 9 ч. 1 якої, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, з наведеного слідує, що виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади саме на підставі норм пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №

221. Згідно з п. 10 Порядку № 221, передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів). Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що 11.10.2019 р. ОСОБА_1 подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №234 створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад. Так. ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації, а 03.12.2019 р. ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 03.12.2019 р. Першою кадровою комісією прийнято рішення №1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію. Згідно зі змістом вказаного рішення зазначено про те, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, ОСОБА_1 відвідував, спільно з дружиною та трьома дітьми, країни Західної Європи та Азії: двічі у 2015 році (перебування за державним кордоном України 29 днів; двічі у 2016 році (перебування за державним кордоном України 13 днів); двічі у 2017 р. (перебування за державним кордоном України 15 днів); тричі у 2018 р. (перебування за державним кордоном України 26 днів; чотири рази у 2019 р. (перебування за державним кордоном України 43 дні. Крім того: протягом 2015 р. дружина та дві неповнолітні доньки ОСОБА_1 відвідували Велику Британію (перебування за межами державного кордону України 49 днів); протягом 2016 року дві неповнолітні доньки відвідували Федеративну Республіку Німеччина (перебування за межами державного кордону України 66 днів); протягом 2017 р. три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів); на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних ОСОБА_1 в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування майна. Так, відповідно до висновку Генеральної інспекції від 21.04.2017 р. щодо можливості призначення на посаду, встановлено, що з 21.02.2015 р. по 07.10.2016 р. ОСОБА_3 мав право користування автомобілем марки Opel моделі Vectra, який належав на праві приватної власності його батьку. Однак, у поданих ОСОБА_1 деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за 2015 та 2016 роки указана інформація відсутня; на підставі дослідження матеріалів атестації. У тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам щодо доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї, Так, у 2017-2018 роках дружина отримала два грошових подарунки від свого батька у сукупному розмірі більше 500 000 грн., а також від батька ОСОБА_1 (532 000 грн. у 2018 р.), у 2019 р. ОСОБА_1 отримав від батька подарунок у розмірі 250 000 грн. При тому, обсяг офіційного доходу батька за звітні періоди (податкові) становить - у 2016 р. 1 064 794, 82 грн., у 2017 р. - 981 910 грн., у 2018 р. - 1 066 212, 82 грн. Крім того, Батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві. Зважаючи на викладене, у Комісії є обґрунтований сумнів щодо можливості здійснення вказаних подарунків за рахунок офіційних доходів близьких осіб ОСОБА_1 . Членами Комісії досліджувалася інформація щодо витрат, здійснених позивачем за період з 2015 р. по 2018 р., тоді як позивач перебував на посадах в органах прокуратури з 14.04.2017 р.; до цього часу він перебував на посадах в органах внутрішніх справ. Проте, ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221 такого визначення не містять, як не містять його Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VII та Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205, з огляду на що, на переконання колегії суддів правильним є звернення уваги судом першої інстанції на те, що висновки рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03.12.2019р. в частині посилання на період до 14.04.2017 р. не можуть бути визнані обґрунтованими. Крім того, слід врахувати й те, що на виконання вимог статей 9, 19, пункту 5 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру", наказом Генеральної прокуратури України прийнято наказ від 16.06.2016 № 205, яким затверджено Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, і позивач перед призначенням на посаду в Генеральній прокуратурі України у 2017 р. проходив відповідну перевірку, а також, підлягав відповідним перевіркам у наступні роки, однак, в матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження позивачем процедур, передбачених Порядком №

205. Щодо аналізу самої суті висновків комісії, слід зазначити, що комісією констатовано, що ОСОБА_1 відвідував спільно з дружиною та трьома дітьми країни Західної Європи та Азії: двічі у 2017 р. (перебування за державним кордоном України 15 днів); протягом 2017 р. три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів). Проте, згідно з наданою суду копією свідоцтва про народження від 08.05.2018 р. серія НОМЕР_1 третя дочка позивача ОСОБА_4 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 і у 2017 р. не могла перебувати за кордоном. Не зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що саме по собі перебування за кордоном не є підставою для висновку про недоброчесність особи, тоді як такий висновок можна зробити лише з огляду на вартість перебування за кордоном, встановлення джерел фінансування та співставлення їх з доходами позивача та членів його родини, тоді як така інформація у рішенні відсутня, на що цілком обґрунтовано звертав увагу і суд першої інстанції. Щодо інформації про отримання позивачем та його дружиною протягом 2017-2019 років доходу у вигляді подарунку грошових коштів від їх батьків, то наведені у рішенні суми доходів дарувальників співмірні з подарованими сумами і підтверджені наданими до співбесіди копіями податкових декларацій. Щодо посилання на ту обставину, що батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві, то джерела походження інформації про вказаний правочин (правочини) не наведено, вартості придбаної нерухомості не вказано, що не дозволяє зробити висновки про співмірність отриманого ними доходу та зроблених видатків. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії. Колегія суддів вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обгрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права. Загалом, обгрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами. Колегія суддів не приймає посилання апелянта на наявність дискреційних повноважень у кадрової комісії в питанні прийняття рішення про проходження/непроходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, оскільки у комісії, дійсно, наявні дискреційні повноваження як то на збір та аналіз матеріалів, побудова роботи та співбесід, на прийняття одного з двох можливих рішень, проте, це не наділяє правом такий орган атестації діяти та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обгрунтування своїх висновків. Щодо посилань апелянта на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегія суддів додатково звертає увагу на те, що окружний суд під час розгляду справи не здійснював жодної оцінки якостей, здібностей і характеристик позивача та не перевіряв результати оцінювання, тобто, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те чи відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, проте встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії, на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України. До того ж, колегія суддів також бере до уваги й те, що відповідачем не було надано жодного доказу звернення та отримання кадровою комісією відповідного висновку від НАЗК щодо позивача відносно задекларованих ним доходів і витрат, майна, включаючи питання способу його життя. Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є лише самою констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, проте без наведеного обґрунтування такого висновку та переліку матеріалів/відомостей, що були взяті до уваги для такого висновку. Лише посилання на частоту та країни закордонних поїздок, не може бути підставою для висновку про невідповідність способу життя особи його доходам. У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Дана норма процесуального закону прямо покладає обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, а не на позивача чи на суд. З урахуванням наведеного, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03.12.2019 р. та наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. У частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 р., суд першої інстанції не врахував того, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на посаду в інший орган, а тому, останній підлягає поновленню на посаді та в орган, з якої він був звільнений. Окружний адміністративний суд також помилково поновив позивача на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 24.12.2019 р., оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 р., днем звільнення вважається останній день роботи. Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019 року, позивачу за 24.12.2019 включно нараховано та виплачено заробітну плату, а тому, розрахунок середнього заробітку має проводитись з 25.12.2019. Висновки суду апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами під час розгляду спору по суті так і не було надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Колегія суддів вказує на те, що таких доказів не було надано і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції. Крім того, правильним також є акцентування судом першої інстанції уваги на тому, що протокол засідання кадрової комісії, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить, що позбавляє суд можливості дослідити, співставити та проаналізувати правильність її висновків. У цілому, доводи апеляційної скарги по суті спору не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Однак, доводи апеляційної скарги знайшли свого підтвердження в частині неможливості судом перевести звільнену особу на іншу посаду в Офіс Генеральної прокуратури та помилковості розрахунку судом першої інстанції суми вимушеного прогулу з 24.12.2019. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального і процесуального права, проте оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 р. - скасувати в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. Прийняти в цій частині нову постанову. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НОМЕР_2 ) на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 р. - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 329 - 331 КАС України. Головуючий суддя О.М. Ганечко Судді В.В. Кузьменко Є.О. Сорочко Повний текст постанови складено 22.02.2021.