Постанова 4854 № 420/4663/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 10 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4663/20 Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А. Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: Головуючого: Градовського Ю.М. суддів: Крусяна А.В., Яковлєва О.В. при секретарі: Шатан В.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И Л А: У червні 2020р. ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила: - визнати протиправним та скасувати рішення за №329 від 9.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» кадрової комісії №2, ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора; - зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначити для цього відповідну кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора; - визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області за №788к від 29.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади; - поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 4.05.2020р.; - стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді. В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що починаючи з 17.02.2000р. вона безперервно працює в органах прокуратури України. 25.09.2020р. набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратури. У жовтні 2019р. ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 5.03.2020р. ОСОБА_1 проходила атестацію та під час проходження другого етапу, у формі іспиту анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал. З урахування набраних балів, 9.04.2020р. Кадровою комісією №2 прийнято рішення за №329, яким вирішено, що ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію. На підставі результатів проходження атестування та рішення кадрової комісії №329 від 6.04.2020р., прокурором Одеської області 29.04.2020р. прийнято наказ за №788к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в суді прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4.05.2020р.. Позивачка не погоджується із оскаржуваними рішеннями, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки в наказі про звільнення відсутнє посилання, яка саме подія стала підставою для звільнення. Посилаючись на вказані обставини просила позов задовольнити. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020р. адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Рішення за №329 від 9.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні та навички з використанням комп`ютерної техніки» кадрової комісії №2, ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області за №788к від 29.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури (за її згодою) з 4.05.2020р.. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 4.05.2020р. по 9.11.2020р. у розмірі 155 921,44грн.. В апеляційних скаргах Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права. Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення на них, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарг Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, скасування рішення суду та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступних підстав. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачами не було доведено обґрунтованості та правомірності прийняття оскаржуваного рішення за №329 від 9.04.2020р. про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, наявні підстави для визнання цього рішення протиправним та незаконним, що у свою чергу стало наслідком для скасування наказу прокуратури Одеської області про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури як похідного, та поновленню її на займаній посаді. Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки суд невірно застосував норми матеріального права, не надав належну оцінку доказам наданим до матеріалів справи у їх сукупності з поясненнями сторін у зв`язку з чим порушив норми процесуального права. За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав. Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що з 17.02.2000р. ОСОБА_1 безперервно працює в органах прокуратури України. Наказом прокурора Одеської області за №1554к від 31.07.2018р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення у суді прокуратури Одеської області. 25.09.2020р. набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру». Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі. 3.10.2019р. наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 15.10.2019р. ОСОБА_1 подала заяву до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.39). В подальшому, 5.03.2020р. ОСОБА_1 проходила атестацію прокурорів. Під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона набрала 91 бал, що підтверджується відомостями про результати тестування (а.с.40-41 Т.2). Після оголошення комісією результатів анонімного тестування та дізнавшись про кількість отриманих балів, ОСОБА_1 подала заяву голові Другої кадрової комісії (т.2 а.с.42), із клопотанням про надання можливість повторно здати іспит, оскільки під час проходження тестування вона перебувала у тяжкому, стресовому, емоційному стані, погано себе почувала через психологічне навантаження у зв`язку із чим набрала невелику кількість балів. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та отримання позивачкою 91 бал, Другою кадровою комісією 9.04.2020р. прийнято Рішення за №329, яким визначено, що виходячи із кількості набраних балів (а саме 91) ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди та прийнято рішення про те, що позивачка не успішно пройшла атестацію (т.2 а.с.63). На підставі неуспішного складання іспиту, 29.04.2020р. наказом прокуратури Одеської області за №788к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4.05.2020р. (а.с.41 Т.1). Не погоджуючись із спірними рішеннями кадрової комісії та наказами прокурора Одеської області про звільнення, ОСОБА_1 звернулась в суд із відповідним позовом за захистом своїх прав. Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій та рішень відповідачів, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує їх незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного. Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У відповідності до ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Положеннями п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України передбачено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Отже, аналізуючи вказані норми, судова колегія зазначає, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає ЗУ «Про прокуратуру» за №1697-VII від 14.10.2014р. (надалі - Закон №1697). 19 вересня 2019р. Верховна Рада України ухвалила ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за №113-IX (надалі - Закон №113), п.21 якого внесла зміни в Закону №1697. Вказаний Закон набрав чинності - 25.09.2019р. Пунктом 6 розділу II Закону №113 встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру». Відповідно до п.7 розділу II Закону №113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з п.10 розділу ІІ Закону №113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Приписами п.9 розділу II Закону №113 визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації Затверджується Генеральним прокурором. На виконання вимог Закону №113, наказом Генерального прокурора за №221 від 3.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221). У відповідності до Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. За правилами п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Аналізуючи вищенаведене, судова колегія зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Колегія суддів вважає, що оскільки позивачка призначена на адміністративну посаду до часу набрання чинності Законом №113, то єдиною умовою для переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження нею атестації. Під час судового засідання в апеляційному суді судовою колегією було встановлено та не заперечувалось сторонами по справі, що ОСОБА_1 скористалася своїм правом та у відповідності до вимог Закону №113 подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленої форми про переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. При цьому, у вказаній заяві позивачкою було зазначено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено із займаної посади. Також, у вказаній заяві позивачка зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, вона ознайомлена та погоджується. Враховуючи вказане, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 була обізнана щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку №221, у тому числі і з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідні бали на відповідному її етапі, а також добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів вона набере меншу кількість балів, ніж прохідні бали, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було встановлено та підтверджено безпосередньо позивачкою, що у судовому порядку нею не були оскаржені накази Генерального прокурора України про проведення та організації атестації та не був оскаржений в судовому порядку і безпосередньо сам порядок проведення атестації прокурорів та інших працівників прокуратури. Що стосується проходження атестації позивачкою та встановлення її результатів, то колегія суддів зазначає наступне. Положеннями п.5 розділу III Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказом Офісу Генерального прокурора за №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали. Згідно з п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та п.7,8 розділу І Порядку, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Приписами п.16 Закону №113 передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Як встановлено матеріалами справи та не спростовано сторонами під час судового розгляду, що ОСОБА_1 дійсно успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її в подальшому рішенням кадрової комісії було не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Вказані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту нею не оскаржувалися (т.2 а.с.40-41). У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Пунктом 6 розділу III Порядку, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку із вказаним, 9.04.2020р. другою кадровою комісією на підставі п.13,16,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку, прийнято рішення за №329 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (а.с.63 Т.2). Відповідно до п.8 розділу І Порядку, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Аналізуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, у рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Таким чином, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії, у зв`язку із відсутністю доказів не набрання позивачкою прохідного балу для успішного складання іспиту, оскільки такі висновки не відповідають дійсним обставинам справи. Окрім того, позивачка сама засвідчила свій бал (91) власним підписом у відомості про результати тестування. При цьому, у графі Примітки - будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні. Також під час складення тестування та безпосередньо після нього позивачка зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу самої атестації. Апеляційний суд зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила. При цьому, позивачка подала заяву про надання їй змоги повторної здачі другого етапу атестації, у зв`язку із поганим самопочуттям під час складання цього іспиту. Хоча, вказаний стан здоров`я не підтверджений позивачкою належними та допустимими доказами. Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не зверталась із відповідною заявою про наявність технічних збоїв під час проходження нею тестування. Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 не доведено суду протиправності прийнятого другою кадровою комісією 9 квітня 2020р. рішення №329 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивачка за результатами складення іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самою позивачкою. Окрім того, апеляційний суд зазначає, що у відповідності до п.4 Розділу III Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивачці на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування. Що стосується посилань позивачки на невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, приписам Закону №113, то судова колегія зазначає, що ні вказаний Порядок, ні внесені у нього будь-які зміни та доповнення, ні Закон №113 - не визнавалися неконституційними та не оскаржувалися позивачкою в судовому порядку, а тому вказані посилання є необґрунтованими. Що стосується доводів позивачки про те, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводився не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» на підставі тестів, розроблених особами з невідомою репутацією, то судова колегія вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції. Судова колегія звертає увагу на те, що ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» надавало послуги з тестування (оцінки) вербальних та абстрактно-логічних здібностей та навичок на підставі Договору про закупівлю за №20MR-0397, який був укладений між останнім та державною агенцією «Експертіз Франс». При цьому, вказаний договір є дійсним, в судовому порядку ні позивачкою ні будь якою іншою особою не оскаржувався (т.2 а.с.136-138). Що стосується посилань ОСОБА_1 в позовних вимогах на те, що вона була дискримінована, то судова колегія вважає за необхідним зазначити наступне. У відповідності до ст.1 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Отже, у даному випадку, стосовно ОСОБА_1 не було застосовано обмежень або процедур, інших, ніж до решти прокурорів. А за таких обставин, у судової колегії немає підстав стверджувати, що позивачка була дискримінована. Що стосується оскаржуваного наказу прокурора Одеської області Вихор М. за №788к від 29.04.2020р. про звільнення позивачки, то судова колегія вважає, що оскільки позивачка дійсно не успішно склала прокурорську атестацію, то у відповідача були наявні усі законні підстави для її звільнення. Отже, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки прийнятий у відповідності та в межах норм діючого законодавства України, а тому відсутні підстави для його скасування та поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді. Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,- П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури задовольнити. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020р.- скасувати. Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити. Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення виготовлено 17 лютого 2021р. Головуючий суддя Градовський Ю.М. Судді Яковлєв О.В. Крусян А.В.