Постанова 4851 № 816/3418/15

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 січня 2021 р.Справа № 816/3418/15 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Бартош Н.С., Суддів: Подобайло З.Г. , Григорова А.М. , за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 року по справі № 816/3418/15 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, ВСТАНОВИВ: Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив: скасувати наказ прокурора Полтавської області від 09.07.2015 № 337к про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області; - поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області; - стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.07.2015 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; - зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади". В обґрунтування позовних вимог зазначив, що він з 05.12.2012 р. обіймав посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області згідно з наказом прокурора Полтавської області № 897к від 05.12.2012. Указано, що 10.04.2015 позивачем була подана заява на ім`я прокурора Полтавської області про те, що до нього не застосовуються заборони, визначені статтею 1 Закону України "Про очищення влади". Стверджує, що звільнення відбулося всупереч принципам та вимогам, закріпленим положеннями Конституції України, з порушенням гарантованого Конституцією України права на працю і доступу до державної служби, вимог міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства України, міжнародних принципів проведення люстрації, без встановлення вини у вчиненні діянь, передбачених частиною другою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Також позивач звертає увагу суду на те, що його звільнення відбулося з порушенням низки норм міжнародного права та міжнародних принципів проведення люстрації, без урахування практики Європейського суду з прав людини. Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20.10.2015 провадження у справі № 816/3418/15 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Полтавської області, Генеральної прокуратури України про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії зупинено до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у конституційному провадженні, відкритому 12.02.2015 Конституційним Судом України за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади", 18 березня 2015 року за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", 31 березня 2015 року за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", об`єднаних в одне конституційне провадження 01.04.2015. Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 27.04.2020 поновлено провадження у справі № 816/3418/15. 25.05.2020 р. до суду позивачем надано уточнений позов (т. 1 а.с. 161-177) в якому ОСОБА_1 просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Полтавської області від 09.07.2015 № 337к про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області; стягнути з Прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10.07.2015 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; зобов`язати Офіс Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 року по справі № 816/3418/15 позовні вимоги задоволено: визнано протиправним та скасувати наказ прокуратури Полтавської області від 09.07.2015 № 337к про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області; поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з 10.07.2015. стягнуто з прокуратури Полтавської області (вул.1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.07.2015 по 16.06.2020 у сумі 425893,55 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. зобов`язано Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, код ЄДРПОУ 00034051) проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з прокуратури Полтавської області розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.07.2015 по 16.06.2020 у сумі 425893,55 грн. , просить в апеляційній скарзі скасувати рішення в цій частині та прийняти нове рішення , яким стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.07.2015 по 16.06.2020 у розмірі 880623,61 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства, в решті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 року залишити без змін. Відповідачі не погодилися з рішенням суду першої інстанції та подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі. Позивач відзив на апеляційні скарги відповідачів не подав. Відповідачі відзив на апеляційну скаргу позивача не подали. В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити. проти задоволення апеляційних скарги відповідачів заперечували. Представник прокуратури підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представника та представника відповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2009 року працював в органах прокуратури (т. 1 а.с. 31-34), зокрема: з 13.07.2009 призначений на посаду старшого слідчого прокуратури м. Комсомольська; з 03.10.2012 переведений на посаду прокурора відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчим органів прокуратури; з 05.12.2012 переведений на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні; з 04.08.2014 переведений на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення; з 15.10.2014 переведений на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні. 16.10.2014 набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування. 10.04.2015 позивачем подано до прокуратури Полтавської області заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" (т. 1 а.с. 37). 03.07.2015 Генеральною прокуратурою України затверджено висновок про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (т. 1 а.с. 38-41). У висновку зокрема зазначено, що старшим прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 у період роботи в органах прокуратури з 21.11.2013 по 22.02.2014, здійснювалися дії (заходи), наведені у пункті 12 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", які тягнуть за собою застосування до останнього заборон, передбачених частиною третьою статті 1 вказаного Закону, зокрема, у кримінальному провадженні № 12014170000000034 виніс постанову про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення з частини першої статті 14, частини першої статті 341 КК України на частину першу статті 341 КК України, погодив клопотання про здійснення приводу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , погодив повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 341 КК України, клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також погодив доповнення до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_2 та підтримав у суді клопотання про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_3 та ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Так, за результатами проведеної перевірки у висновку встановлено, що до старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критерію, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 3 цього Закону. Наказом прокуратури Полтавської області від 09.07.2015 № 337к керуючись статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", частиною третьою статті 1 та частиною другою статті 3 Закону України "Про очищення влади" звільнено юриста 1 класу ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України (т. 1 а.с. 42). Не погоджуючись із наказом про звільнення з органів прокуратури, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку про їх обґрунтованість. В доводах апеляційних скарг відповідачі по справі послалися на те, що з набранням чинності з 16.10.2014 Законом України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII) розпочато процедуру люстрації. Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», внесено зміни до Кодексу законів про працю України та доповнено ч. 1 ст. 36 КЗпІІ України п. 7-2 - припинення трудового договору з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» та ч.2 доповнено нормою, що у випадку передбаченому п. 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади». Зазначені норми мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Вказали, що судом взято до уваги рішення Європейського суду з прав людини від 17.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України «Про очищення влади» і в якому Суд дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі закону «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Президента ОСОБА_4, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі зв`язку відповідних осіб з такими подіями. Вказують, що вказане рішення Європейського суду з прав людини не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки, позивач не просто перебував на займаній посаді, а особисто вчинив ряд дій. Щодо висновків суду першої інстанції про неправомірність звільнення позивача з посади в період його тимчасової непрацездатності, апелянти вказуються, що вимоги Закону України «Про очищення влади» є спеціальними по відношенню до норм КЗпП України та мають імперативний характер відносно обов`язковості звільнення особи у передбачені ним строки. Водночас, положеннями ст. 36 КЗпП України, Законом № 1682-V1I не передбачено жодних обмежень для звільнення працівника у період перебування на лікарняному. Офіс Генерального прокурора України в своїй апеляційні скарзі також послався на те, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства рішення суду першої інстанції щодо зобов 'язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої cт. 1 Закону № 1682-VII, оскільки чинним законодавством не передбачено відкликання з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, а за наявності передбачених Положенням підстав такі відомості підлягають вилученню з Реєстру. Також цей апелянт зазначив, що рішення в частині щодо непоширення на позивача обмежень, передбачених Законом, а також вилучення з Реєстру відомостей про нього, підлягає виконанню виключно після набрання ним законної сили. Виходячи з викладеного, наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення ОСОБА_1 на посаді та одночасна законодавча заборона обіймати ним посади в органах державної влади, оскільки відомості про застосування до ОСОБА_1 положень Закону містяться у Реєстрі. Що стосується наведених вище доводів апеляційних скарги відповідачів у справі, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України). Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України). Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997 р., Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Відповідно до ст. 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного, сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Згідно зі ст. 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася, на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986 (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору. Відповідно до ст. 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до чинного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення. Згідно зі ст. 19 Закону України від 29.06.2009 № 1906-IV «Про міжнародні договори України» міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства. За приписами ст. 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Відповідно до ч. 1 ст. 3 КАС України адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до частин першої-четвертої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. За правилами частини другої статті 3 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон №1682-VII, відповідно до частини першої статті 1 якого очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII). Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII). Пункт 7 частини 1 статті 2 Закону № 1682-VII, зокрема, встановлює, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України. Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII. Пункт 8 даної норми зазначає, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21.04.2015) (далі - Остаточний висновок № 788/2014). Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 у справі № 800/186/17. Як підсумок, у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцією за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб. В межах спірних правовідносин колегія суддів вважає, що прокурор Полтавської області при прийнятті оскаржуваного рішення (щодо звільнення позивача з посади), діяв необґрунтовано та без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. Підставою для таких суджень апеляційним судом, стали висновки (Проміжний та Остаточний) Венеціанської комісії щодо Закону № 1682-VII про необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам. Аналогічні висловлення містяться у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) Парламентської асамблеї Ради Європи, зокрема, «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. Так, по-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) 17 жовтня 2019 року прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 року набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону № 1682-VII. У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону № 1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон № 1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII. За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (пункт 209). У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом № 1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_4 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_4. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом № 1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_4, а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300). У підсумку, ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників. У даному спорі до позивача був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону № 1682-VII, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож, при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України». Варто зазначити, що за висновками Європейського суду прийняття Закону № 1682-VII з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції. Колегія суддів зазначає, що досліджуючи обставини даної справи, слід зробити висновок, що позивач обіймав керівні посади до того, як ОСОБА_4 став Президентом України. Ніщо не вказує на те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_4 . Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому, встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів. У висновку про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 1 Закону України «про очищення влади» вказувалося про те, що старшим прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 у період роботи в органах прокуратури з 21.11.2013 по 22.02.2014, здійснювалися дії (заходи), наведені у пункті 12 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", які тягнуть за собою застосування до останнього заборон, передбачених частиною третьою статті 1 вказаного Закону, зокрема, у кримінальному провадженні № 12014170000000034 виніс постанову про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення з частини першої статті 14, частини першої статті 341 КК України на частину першу статті 341 КК України, погодив клопотання про здійснення приводу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , погодив повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 341 КК України, клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також погодив доповнення до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_2 та підтримав у суді клопотання про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_3 та ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Судовим розглядом встановлено, що інших процесуальних дій у кримінальному провадженні № 12014170000000034 ОСОБА_1 не проводив, участі у їх проведенні не брав, процесуальні рішення не приймав. У кримінальному провадженні № 12014170000000034 підозрювані були звільнені від кримінальної відповідальності відповідно до вимог Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року. Крім того, у висновку вказано, що додатковим вивченням кримінального провадження № 12014170000000068 встановлено, що його розпочато СУ УМВС України в Полтавській області 19.02.2014 за частиною другою статті 15, статті 341 КК України за фактом замаху на захоплення 19.02.2015 приміщення Полтавської ОДА. Зазначено, що постановою заступника прокурора області від 19.02.2014 старший прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні ОСОБА_1 був включений до групи процесуальних прокурорів. Процесуальних дій у зазначеному кримінальному провадженні не проводив, участі у їх проведенні не брав, процесуальні рішення не приймав. За результатами розслідування, 25.02.2014 слідчим СУ УМВС України в Полтавській області прийнято рішення про закриття провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України. При цьому жодній особі про підозру не повідомлялося, до жодної особи вимоги Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року не застосовувалися. Колегія суддів зазначає, що вказаний вище висновок не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Також слід зазначити, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування установлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Наведена правова позиція суду апеляційної інстанції побудована на висновках Верховного Суду, що викладені в постановах від 03.06.2020 р. у справі № 817/3431/14 та від 12.08.2020 р. №815/2163/15. Таким чином, звільнивши позивача з посади лише з обставин відповідності його критерію визначеному в пункті 12 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками та без надання індивідуальної оцінки його діям, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом. Отже, зазначеним підтверджується, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. Враховуючи норми Конституції України як норми прямої дії, прецедентну практику Європейського Суду з прав людини як джерела права, суд приходить до висновку, що втручання держави в особі відповідачів в приватне життя позивача шляхом звільнення його з посади та застосування до нього заборони обіймати посади, визначені Законом, не можуть оцінюватися як необхідні в демократичному суспільстві, оскільки не відповідало меті такого втручання та здійснено без надання індивідуальної оцінки діям позивача щодо можливого сприяння узурпації влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини, а тому не було пропорційним. Що стосується висновку про неправомірність звільнення позивача у період перебування тимчасової непрацездатності, відповідачі вважають такі аргументи безпідставними, про що зазначено в апеляційній скаргах та вважають, що заборона на звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності поширюється лише на випадки припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця, у той час як трудові відносини з позивачем припинені з підстав, визначених пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України. Колегія суддів вважає не обґрунтованими такі доводи відповідачів, оскільки звільнення особи в період її тимчасової непрацездатності є порушенням прав, гарантованих Конституцією України та законами України. Згідно із статтею 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9 зазначено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина 3 статті 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність. Матеріалами справи підтверджено, що у день свого звільнення 09.07.2015 р. позивач не перебував на робочому місці у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю, що підтверджується листком непрацездатності Серії АГЦ № 099869 (т. 1 а.с. 44). Враховуючи те, що фактично звільнення позивача із займаної посади відбулося за ініціативою роботодавця, позаяк люстраційна процедура застосована саме державою в особі відповідачів, а позивач не виявляв волі щодо припинення трудових відносин, а тому колегія суддів дійшла висновку, що заборона звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності застосовна і до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, яка є підставою для звільнення позивача. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності є неправомірним. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає оскаржуваний наказ прокурора Полтавської області від 09.07.2015 р. № 337к про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області таким, що підлягає скасуванню з огляду на його протиправність. Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору. Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Також слід врахувати висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 21.05.2014 у справі № 6-33цс14, відповідно до яких закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями про обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Разом з цим, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.08.2018 по справі № 826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, враховуючи встановлення під час судового розгляду протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом відновлення його порушеного права є поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з 10.07.2015 р., тобто дня, наступного за днем незаконного звільнення. Що стосується вимог позивача щодо наявності у Офісу Генерального прокурора України обов`язку проінформувати Міністерство юстиції України, як держателя Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII про відкликання відомостей щодо застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст.1 Закону України "Про очищення влади", колегія суддів зазначає наступне. Згідно із частиною першою статті 7 Закону № 1682-VII відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України. Наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року № 1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за № 1280/26057, затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення № 1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», а також надання відомостей з нього. Пункт 9 Положення № 1704/5 передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням. Згідно з пунктом 4 Положення № 1704/5 держателем Реєстру є Міністерство юстиції України. Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення № 1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом. Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позовної заяви про наявність підстав для зобов`язання Офісу Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Цей висновок Суду відповідає правовому висновку Верховного Суду, висловленому в постанові від 04 червня 2020 року в справі № 821/4571/14 (№ К/9901/1380/18). Що стосується рішення суду першої інстанції в частині стягнення з прокуратури Полтавської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів дійшла наступних висновків. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд у постанові від 22.05.2019 р., що прийнята у справі № 572/2429/15-ц, зробив висновок про застосування правових норм, зокрема, частини другої статті 235 КЗпП України та пункту 10 Порядку обчислення заробітної плати за №

100. Суд зазначив, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів. В доводах апеляційної скарги позивач по справі послався на те, що сферу діяльності працівників органів прокуратури регламентував Закон України «Про прокуратуру» № 1789-ХІІ від 05.11.1991, який визначав основні положення їх діяльності, в тому числі і оплату праці. Статтею 49 зазначеного Закону від 05.11.1991 року визначено матеріальне забезпечення прокурорів, а саме: заробітна плата прокурорів і слідчих прокуратури складається із посадових окладів, надбавок за класні чини, вислугу років і має забезпечувати достатні матеріальні умови для незалежного виконання службових обов`язків, а так само закріплення кваліфікованих кадрів. Надбавки за вислугу років встановлюються також іншим працівникам прокуратури (спеціалістам, службовцям робітникам). Розміри посадових окладів, надбавок за класні чини та вислугу років затверджуються Кабінетом Міністрів України. Вказує, що 26.10.2014 року набули чинності окремі положення Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014, в якому статтею 81 визначено заробітну плату прокурорів, її розмір, складову частину та порядок її фінансування. Частиною 1 даної статті Закону чітко передбачено, що заробітна плата прокурора: регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами; складається з посадового окладу, премій та надбавок, у тому числі за вислугу років, виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством. Крім того, Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначено економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах, на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а також з окремими громадянами та сфери державного і договірного регулювання оплати праці і спрямований на забезпечення відтворювальної і стимулюючої функцій заробітної плати. Розділом II Закону України «Про оплату праці» визначено державне регулювання оплати праці. Зокрема, статтею 8 даного Закону закріплено, що держава здійснює регулювання оплати праці працівників підприємств усіх форм власності шляхом встановлення розміру мінімальної заробітної плати та інших державних норм і гарантій, встановлення умов і розмірів оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, працівників підприємств, установ та організацій, що фінансуються чи дотуються з бюджету, а також шляхом оподаткування доходів працівників. Частина 2 вказаної статті передбачає, що умови розміру оплати праці працівників установ та організацій, що фінансуються з бюджету, визначаються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті, та частиною першою статті 10 цього Закону. Відтак, у даному випадку нормативно - правовим документом, який визначає порядок нарахування, розмір та виплату заробітної плати працівникам органів прокуратури, окрім Закону «Про прокуратуру», є постанова Кабінету Міністрів України «Про впорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505 від 31.05.2012. Так, постановою Кабінету Міністрів України № 505 від 31.05.2012 року затверджено схему посадових окладів працівників органів прокуратури, згідно з якою станом на 10.07.2015 року (наступний день після звільнення) в редакції на 08.10.2014 року посадовий оклад старшого прокурора прокуратури у складі управління, відділу області в «СХЕМА посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя і прирівняних до них прокуратур» становив 1576- 1618 грн. (середнє - 1 597,00 грн.). У зв`язку з набранням чинності 15.07.2015 року Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014, постановою КМУ № 763 від 30.09.2015 року «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505» змінено схему посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя і прирівняних до них прокуратур, в якій станом на 13.10.2015 року посада старший прокурор відділу відсутня, натомість наявна посада прокурор прокуратури з окладом 1576-1618 грн., що є ідентичним окладу старшого прокурора. В подальшому, постановою Кабінету Міністрів України № 1013 від 09.12.2015 року «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» з 01 грудня 2015 року підвищено на 25 відсотків посадові оклади керівних працівників, спеціалістів, службовців, розміри яких затверджені вказаною вище постановою №

505. Тому, посадовий оклад старшого прокурора з грудня 2015 року становив 1 996,00 грн. Постановою КМУ № 657 від 30.08.2017 р. «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» з 06.09.2017 року внесено зміни до схеми посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя і прирівняних до них прокуратур, затвердженої постановою КМУ № 505 від 31.05.2012 року, в якій наявна рівнозначна посада - старший слідчий, прокурор прокуратури з окладом у розмірі 5730,00 грн. Апелянт вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що у період збереження за позивачем середнього заробітку за час вимушеного прогулу у штатному розписі відповідача відбулись зміни, а саме збільшився посадовий оклад за посадою, та те, що новий штатний розпис відповідача - Прокуратури Полтавської області передбачає посаду, аналогічну яку обіймав позивач, а тому обрахунки суду середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі довідки Прокуратури Полтавської області від 05.06.2020 року № 448вих20 з огляду на відсутність посади позивача у новому штатному розклад є помилковими. Колегія суддів зазначає, що пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок. Аналіз приписів пункту 10 Порядку № 100 дає підстави для висновку, що законодавцем чітко передбачено коригування середнього заробітку під час його обчислення на коефіцієнт підвищення посадового окладу за проміжок часу до цього періоду. Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 23 січня 2020 року в справі № 817/574/16. Судовим розглядом встановлено, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 10.07.2015 по 16.06.2020, становить , з них: - липень 2015 року (з 10.07.2015) - 16 робочих днів; - серпень 2015 року - 20 робочих днів; - вересень 2015 року - 22 робочих дні; - жовтень 2015 року - 21 робочий день; - листопад 2015 року - 21 робочий день; - грудень 2015 року - 23 робочих днів; - 2016 рік (19, 21, 22, 21, 19, 19, 22, 22, 22, 20, 22, 22) - 251 робочий день; - 2017 рік (20, 20, 22, 19, 20, 20, 21, 22, 21, 21, 22, 20) - 248 робочих днів; - 2018 рік (21, 20, 21, 19, 21, 20, 22, 22, 20, 22, 22, 20) - 250 робочих днів; - 2019 рік (21, 20, 20, 20, 22, 18, 23, 21, 21, 22, 21, 21) - 250 робочих днів; - січень 2020 року - 21 робочий день; - лютий 2020 року - 20 робочих днів; - березень 2020 року - 21 робочий день; - квітень 2020 року - 21 робочий день; - травень 2020 року - 19 робочих днів; - червень 2020 року (по 16.06.2020) - 11 робочих днів. Згідно з довідкою прокуратури Полтавської області від 05.06.2020 № 18-448 вих. 20 середньоденний розмір заробітної плати позивача, розрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, складає у період з липня 2015 року по листопад 2015 року - 280,42 грн. та у період з грудня 2015 року по червень 2020 року - 350,53 грн. (т. 1 а.с. 247-248). При цьому, у вказаній довідці розрахунок суми середнього заробітку зроблений з урахуванням коефіцієнта підвищення посадових окладів (а.с. 247-248, т. 2) Загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 10.07.2015 по 16.06.2020, становить 1235 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача-1, складає 425893,55 грн., а саме: з 10.07.2015 по 30.11.2015 складає 28042,00 грн. (280,42 грн х 100 робочих днів); з 01.12.2015 по 16.06.2020 складає 397851,55 грн. (350,53 грн х 1135 робочих днів). Враховуючи, що розрахунок розміру виплати проведений судом у відповідності до положень Порядку №100 та з урахуванням наданої відповідачем довідки про середньоденну заробітну плату, наданий позивачем під час судового розгляду справи розрахунок середнього заробітку до уваги не приймається. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що позивача поновлено на посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області і саме із розміру заробітної плати, яку отримував позивач у цій організації був зроблений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу та враховано коефіцієнти підвищення, як того вимагають приписи чинного законодавства, а тому розрахунок середньої заробітної плати, який підлягає стягненню на користь позивача, зроблений судом першої інстанції, є правильним. Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні. Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги - залишити без задоволення. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 року по справі № 816/3418/15 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло А.М. Григоров Повний текст постанови складено 03.02.2021 року