Постанова 4852 № П/811/1095/15

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 28 січня 2021 року м. Дніпросправа № П/811/1095/15 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач), суддів: Головко О.В., Суховарова А.В., за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.08.2020 (судді Казанчук Г.П., судді Хилько Л.І. та Черниш О.А.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Кіровоградській області, Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Кіровоградській області про визнання незаконним звільнення, визнання незаконним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Кіровоградській області, Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Кіровоградській області, в якому просив: - визнати звільнення позивача з посади заступника начальника ГУ Міндоходів у Кіровоградській області незаконним; - визнати незаконними та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року № 181 - о «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновити позивача на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Кіровоградській області, зазначивши про негайне виконання постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; - зобов`язати Головне управління ДПС у Кіровоградській області виплатити позивачу середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що позивач працював на посаді заступника начальника ГУ Міндоходів у Кіровоградській області з 22.09.2008 року, з якої 16.03.2015 року наказом №181-о був звільнений на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України, ч.14 ст.5 Закону України «Про очищення влади». Водночас, на думку позивача, останній не може нести відповідальність у вигляді заборон, встановлених Законом України «Про очищення влади», лише на підставі факту зайняття ним у минулому посад заступника керівника податкового органу Кіровоградської області, оскільки під час перебування на вказаній посаді не вчиняв жодного правопорушення, а тому звільнення його з займаної посади відбулося в всупереч Конституції України та із застосуванням міри колективної відповідальності, що є не припустим відповідно до норм чинного законодавства. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.08.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року №181-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Кіровоградській області з 16 березня 2015 року. Стягнуто із Головного управління ДФС у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2015 року по 04.08.2020 року в сумі 718135 гривень 56 копійок. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у розмірі 17920 гривень 22 копійки за час вимушеного прогулу за один місяць. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне та всебічне з`ясування обставин у справі, просить скасувати оскаржуване в частині поновлення на посаді та ухвалити в цій частині нове рішення про поновлення позивача на посаді заступника начальника Головного управління Державної податкової служби в Кіровоградський області та стягнення з цього органу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2015р. по 04.08.2020 року в сумі 2059667,22 грн. з одночасним допуском негайного виконання рішення суду в частині поновлення на зазначеній посаді та стягнення середнього заробітку в розмірі 51237,10 грн. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції вірно вирішив питання щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, проте поновив на посаді в органі, якій припинив свою адміністративну компетенцію та як наслідок який не може фактично виконати рішення суду в цій частині. Так, правонаступником ГУ Міндоходів у Кіровоградський області та ГУ ДФС у Кіровоградській області є ГУ ДПС в Кіровоградський області, а тому позивача слід було поновити саме в ГУ ДПС в Кіровоградський області, що також відповідає правовий позиції Верховного Суду в постанові від 12.06.2018 року у справі №2а-23895/09/1270. Також суд першої інстанції невірно визначив середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки для розрахунку судом було прийнято довідку про середню заробітну плату позивача за останні 2 повні робочі місяці, що передували звільненню та відповідно до вказаної довідки заробіток позивача склав 196,08 грн., в той час як відповідно до довідки, яка була отримана від Кіровоградської ОДПІ для подання обов`язкової Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік середній заробіток позивача складає 581,24грн. Таким чином, суд першої інстанції стягнув середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у значно меншій сумі ніж позивач мав отримати. Апеляційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.08.2020 року подано Головним управління ДФС у Кіровоградській області, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволені у позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що наразі Конституційним Судом України не прийнято остаточного судового рішення щодо конституційності положень Закону України «Про очищення влади», з посиланням на які було прийнято спірний наказ у цій справі, а тому суд повинен був зупинити розгляд цієї справи до вирішення справи в Конституційному Суді України про конституційність деяких положень Закону України «Про очищення влади». Державною фіскальною службою України також було подано аналогічну по змісту апеляційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.08.2020 року як і Головним управління ДФС у Кіровоградській області. Колегія суддів зазначає, що сторонами у справі було подано відзиві на апеляційні скарги. Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та заперечення на них, колегія суддів дійшла до наступного висновку. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач з 28.07.1993 року по 16.03.2015 рік працював у податкових органах на наступних посадах: - наказом ДПС України від 02.12.2011 р. №479-о призначений на посаду заступника голови ДПА у Хмельницькій області; - наказом ДПС України від 12.12.2011 р. №533-о призначений у порядку переведення на посаду заступника голови ДПА у Кіровоградській області; - наказом ДПС України від 22.02.2012 р. №442-о у зв`язку з реорганізацією ДПА у Кіровоградській області призначений в порядку переведення на посаду заступника голови ДПС у Кіровоградській області; - наказом Міністерства доходів і зборів України від 04.06.2013 р. №1117-о призначений в порядку переведення на посаду заступника начальника Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області. За результатами перевірки відомостей Департаментом персоналу Державної фіскальної служби України складено довідку, відповідно до якої до позивача, який працював на посаді заступника начальника Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області, застосовується заборона, визначена частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади». В подальшому наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 року №181-о «Про звільнення ОСОБА_1 » на підставі п. 7-2 частини першої ст.36 КЗпП України, частини чотирнадцятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці, позивача звільнено з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», з 16 березня 2015 року. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Частиною 6 статті 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. При цьому у частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року (далі - Закон №1682-VII). Згідно з приписами ч.1 ст.1 Закону №1682-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Частиною 2 статті 1 Закону №1682-VII встановлено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. З наведеного слідує, що метою встановлення передбачених цим законом заборон, є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (частина друга статті 1 Закону). Відповідно до ч.3 ст.1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Статтею 2 Закону №1682-VII визначено перелік посад щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). За приписами пункту 6 частини 1 статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту. Пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону №1682-VII встановлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Згідно з п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом. Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями. Водночас, як зазначено в пункті 50 Остаточного висновку Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») від 19 червня 2015 року №788/2014, частинами першою та другою статті 7 передбачено дискваліфікацію певних осіб на основі того, що вони обіймали посади під час президентства Віктора Януковича у 2010- 2014 роках або під час подій Майдану на рубежі 2013 - 2014 років. Дискваліфікація, заснована виключно на посаді, яку обіймала особа, не суперечить міжнародним стандартам за умови, що йдеться про посади в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини і винних у серйозних випадках халатності. В Остаточному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 19 - 20 червня 2015 року Венеціанської комісії також зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи «можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв» (пункт 12). Цими критеріями є: - провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; - повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; - різні функції та цілі люстрації, а саме: захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; - люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз`яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatismutandis до спадщини режиму ОСОБА_3 . Однак, врахуванню підлягає і те, що у Проміжному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 12 - 13 грудня 2014 року Венеціанська комісія вказала, що Керівні принципи передбачають, що люстрація «може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації» (пункт 29). У пункті 65 Остаточного висновку Венеціанська комісія вказала, що оскільки «метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, … а захист нової демократії» (преамбула до Керівних принципів), зміни в особистій позиції є тим фактором, який слід ураховувати щодо всіх категорій осіб. Закон забороняє певним категоріям осіб обіймати певні державні посади. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції «демократії, здатної захистити себе», держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству. Водночас, Європейський суд з прав людини зазначив у справі «Жданока», що «щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип «демократії, здатної захистити себе» для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що / ... / рівновагу буде досягнуто». Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності. Як зазначалося вище, питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем, у пунктах 11-13 якої, окрема, зазначається наступне: «

11. Що стосується поводження з особами, які не вчинили жодних злочинів, за які осіб можна притягати до відповідальності відповідно до пункту 7, але які, проте, займали високі посади при колишніх тоталітарних комуністичних режимах і підтримували їх, Асамблея відзначає, що деякі держави визнали за необхідне вжити адміністративні заходи, такі як прийняття законів про люстрацію або декомунізацію. Метою цих заходів є відсторонення таких осіб від здійснення державної влади, якщо їм не можна довірити цього відповідно до демократичних принципів, тому що вони не продемонстрували свою прихильність демократичним принципам чи віру в них у минулому і не зацікавлені та не мають мотивів дотримуватися їх сьогодні.

12. Асамблея підкреслює, що загалом ці заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

13. Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подібні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві права, і зосереджувалися на загрозах основоположним правам людини й процесу демократизації (дивіться «Керівні вказівки щодо забезпечення відповідності законів про люстрацію й подібних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на верховенстві права»)». Таким чином, у Резолюції 1096 Асамблея звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. В Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» Doc. 7568 від 3 червня 1996 року зазначено, що щоб бути сумісними з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, увагу люстрації слід зосередити на загрозах основоположним правам людини і процесу демократизації. Помста не може бути метою таких законів; не повинно допускатися і політичне чи соціальне зловживання результатами процесу люстрації. Метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, бо це завдання прокурорів, які застосовують кримінальне право, а захист нової демократії. Серед зазначених в Рекомендації керівних вказівок щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права, варто окремо наголосити на наступних: «b) Люстрація може використовуватися тільки для ліквідації або суттєвого зменшення загрози, яку суб`єкт люстрації становить для формування життєздатної і вільної демократичної держави, використовуючи своє особливе становище, порушуючи права людини або блокуючи процес демократизації; d) Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто призначуваними державними посадами, які передбачають значну відповідальність за формування або виконання державної політики та практику, пов`язану з внутрішньою безпекою, або призначуваними державними посадами, на яких можливе або здійснюється порушення прав людини, наприклад, посадами в правоохоронних органах, службі безпеки та розвідці, судовій системі та прокуратурі; k) Люстрація «свідомих співробітників» допускається тільки щодо осіб, які насправді були зайняті в державних установах (наприклад, спецслужбах) при серйозних порушеннях прав людини, від яких фактично постраждали інші особи, і які знали або повинні були знати, що їх поведінка може завдати шкоду». На необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує і Венеціанська комісія у висновку від 14-15 грудня 2012 року (2012) 028 щодо «Закону про люстрацію» колишньої Югославської Республіки Македонія (п. 7), а також у Проміжному (п. 64, 82, 104) та Остаточному (п. 18) висновках №788/2014 щодо Закону України «Про очищення влади». Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Згідно зі статтею 1 цього Закону, Україна повністю визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім`я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. За приписами статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Крім того, статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. При цьому, слід зазначити, що права людини, зокрема, право на доступ до публічної служби, не є абсолютними і, як, про це неодноразово зазначав Європейський Суд з прав людини, у разі, коли є конфлікт декількох прав, кожне з яких гарантоване Конвенцією, варто зважити всі інтереси, що поставлені на карту. У разі якщо держава зобов`язана рівною мірою забезпечувати права, гарантовані Конвенцією та між якими існує конфлікт, і якщо захист одного права призведе до втручання у інше право, саме держава покликана обрати адекватний засіб для того, щоб відповідне втручання у право було пропорційним і таким, що переслідує законну мету (FernandezMartinez v. Spain, Рішення від 12 червня 2014 року, заява №56030/07, п.123). Втручання (у право) може вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «невідкладній соціальній потребі», і здійснені національними органами засоби є «відповідними і достатніми» (FernandezMartinez v. Spain , п.124). При визначенні питання «необхідності в демократичному суспільстві» держави користуються свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до свободи вираження поглядів, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти. Будь-яке непропорційне втручання не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві». Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. (Рішення у справі «Ляшко проти України» від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п. 47). Європейським судом з прав людини 17 жовтня 2019 року прийнято рішення у справі «Полях та інші проти України», яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII. У вказаному рішенні ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» зазначив, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_4 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого. Таким чином заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону. Крім того, підходи до проведення люстрації, які викладені у Резолюції №1096 Ради Європи, знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення у справі «Турек проти Словаччини», у справі «Матиєк проти Польщі», у справі «Бобек проти Польщі»). Так у рішенні ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі» Європейський суд з прав людини відзначає тісний зв`язок між процедурою люстрації та кримінально-правовою сферою: незважаючи на те, що Закон про люстрацію не надає суб`єкту люстрації статусу обвинуваченого і не використовує термін «обвинувачення», становище особи, що підлягає люстрації схоже на становище обвинуваченого в кримінальному процесі, зокрема, в тій мірі в якій його стосуються відповідні процесуальні гарантії. Суд зазначає, що заборона на зайняття певними професіями (політичними чи правовими) протягом тривалого періоду часу може мати дуже серйозні наслідки для людини, позбавляючи його або її можливості продовження професійного життя. Це може бути виправданим з урахуванням історичного контексту в Польщі, але це не змінює оцінку серйозності накладеного стягнення. Таким чином, вказана санкція повинна розглядатися як така, що, принаймні частково має каральний і стримуючий характер. Суд вважає, що, враховуючи її характер і тривалість, санкція передбачена Законом про люстрацію, повинна розглядатись як така, що спричиняє значну шкоду та має серйозні наслідки для заявника. Зважаючи різні аспекти справи, Суд зазначає про те, що переважають аспекти пов`язані із кримінальною відповідальністю. За таких обставин Суд дійшов висновку, що, враховуючи як характер правопорушення, так і характер і тяжкість покарання, звинувачення проти заявника становили по суті кримінальні звинувачення у контексті статті 6 Конвенції (пункти 49,55,57,58 даного рішення ЄСПЛ). Враховуючи вище викладене, до особи, до якої застосовується люстрація згідно Закону, повинні бути застосовані усі гарантії правового захисту, передбачені Конституцією України для осіб, обвинувачених у кримінальному правопорушенні. Як слідує з матеріалів справи, підставою для видання спірного наказу про звільнення позивача зазначено Закон України «Про очищення влади», є довідка про результати проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці. Тобто, звільнення позивача проведено на підставі результатів перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на посаді заступника голови ГУ Міндоходів у Кіровоградській області. Водночас, встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідачі ніколи не стверджували про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів. З огляду на наведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що будь-яких доказів щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_6 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини матеріали справи не містять. З огляду на відсутність будь-яких відомостей щодо причетності позивача до антидемократичних процесів з використанням службового становища за посадою в органах фіскальної служби, співвідносно до легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими, такими, що не є необхідними у демократичному суспільстві. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 та від 18 червня 2020 року у справі №809/3977/14, в яких, зокрема, Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на десять років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у зв`язку з прийняттям спірного наказу у даному конкретному випадку відповідачами не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що, у свою чергу, зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення. Також слід врахувати ту обставину, що в матеріалах справи є листок непрацездатності позивача, згідно з яким позивач з 16.03.2015 року був звільнений від роботи через хворобу (а.с.6 т.1). У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування увідпустці (ч.3 ст.40 КЗпП стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Верховний Суд у постанові від 12.09.2018 року у справі № 127/21890/16-ц зазначив про те, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність. З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року №181-о. Стосовно позовних вимог про поновлення позивача на посаді, слід зазначити наступне. Відповідно до Указу Президента України «Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» №726/2012 року від 24 грудня 2012 року утворено Міністерство доходів і зборів України. Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ліквідацію Міністерства доходів і зборів» від 01 березня 2014 року №67 ліквідовано Міністерство доходів і зборів України. Згідно з постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №160 «Про утворення Державної фіскальної служби» утворено Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення. Так, Державна фіскальна служба стала правонаступником Міністерства доходів і зборів України та згідно відомостей Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з 29.07.2014 року перебуває в стані припинення, в той час як ГУ Міндоходів у Кіровоградській області припинено, а його правонаступником є ГУ ДФС у Кіровоградській області. Таким чином, саме ГУ ДФС у Кіровоградській області на час вирішення справи повинна відповідати за порушене право позивача, оскільки ГУ Міндоходів у Кіровоградській області є юридичною особою публічного права, а відтак права та обов`язки цього територіального органу податкової служби передані новоутвореній установі - ГУ ДФС у Кіровоградській області, яка є також територіальним податковим органом і має тотожні функції, якими було наділено ГУ Міндоходів у Кіровоградській області. Стосовно доводів позивача про те, що правонаступником ГУ Міндоходів у Кіровоградський області та ГУ ДФС у Кіровоградській області є ГУ ДПС в Кіровоградський області, а тому позивача слід було поновити саме в ГУ ДПС в Кіровоградський області, що також відповідає правовий позиції Верховного Суду в постанові від 12.06.2018 року у справі №2а-23895/09/1270, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Статтею 104 Цивільного кодексу України передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. За приписами статті 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації (керівників або складу державних органів) не припиняє дії трудового договору і в разі реорганізації підприємства (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника повинна бути продовжена. Тобто, при реорганізації до правонаступника переходять права та обов`язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівником. Проте такий обов`язок переходить на новоутворену установу в разі повної ліквідації органу, з якого відбулося звільнення. В іншому випадку працівник не вправі вимагати поновлення на роботі у заново утвореному органі, якщо він не був переведений до такої установи в установленому законом порядку. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15 квітня 2020 року у справі № 818/572/16. З матеріалів справи слідує, що станом на дату вирішення спору в суді запис щодо припинення ГУ ДФС у Кіровоградській області, яке є правонаступником ГУ Міндоходів у Кіровоградській області відсутній, особа перебуває у стані припинення. З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про поновлення позивача на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Кіровоградській області з 16 березня 2015 року. Стосовно посилань позивача на постанову Верховного Суду від 12.06.2018 року у справі №2а-23895/09/1270 колегія суддів зазначає, що зі змісту означеного рішення слідує, що предметом спору у цій справі не були відносини щодо проходження публічної служби, звільнення з неї та поновлення на ній, в тому числі не вирішувалося питання щодо можливості поновлення особи на публічній службі у певному органі або в його правонаступника, а отже підстав для врахування цього рішення немає. Колегія суддів зазначає, що відповідачам не оскаржується рішення суду першої інстанції в частині розрахунку та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Разом з тим, позивач в поданій апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції невірно визначив середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки для розрахунку судом було прийнято довідку про середню заробітну плату позивача за останні 2 повні робочі місяці, що передували звільненню та відповідно до вказаної довідки заробіток позивача склав 196,08 грн., в той час як відповідно до довідки, яка була отримана від Кіровоградської ОДПІ для подання обов`язкової Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік середній заробіток позивача складає 581,24грн. Таким чином, позивач не погоджується з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне. При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок). Так, відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Згідно з абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Підпунктом «б» п.4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). Пунктом 5 Порядку №100 визначено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Відповідно до абз.1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку №100. Так, згідно з довідки про середню заробітну плату позивача за останні 2 повні робочі місяці, що передували його звільненню (січень, лютий 2015 р.) з урахуванням фактично відпрацьованих (робочих днів) та отриманої заробітної плати, складові якої враховуються при обрахунку середнього заробітку, середньоденний заробіток позивача склав 196,08 грн. (а.с.18 т.ІІ), що відповідає Порядку №100. Водночас, позивач при здійснені розрахунку середньоденного заробітку врахував три місяці, а не два повні, що передували звільненню, а саме: січень, лютий та березень 2015 року, що суперечить приписам вказаного порядку. При цьому, слід зазначити, що позивач здійснюючи розрахунок середньоденного заробітку врахував дані з довідки, яка була отримана від Кіровоградської ОДПІ для подання обов`язкової Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік. Водночас в цій довідці зазначено загальну суму доходу отриману позивачем як заробітну плату за період з 01.01.2015 року по 16.03.2015 року, проте з цієї довідки не можливо встановити чи входило до вказаній в ній сумідоходу одноразова виплата (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо), яка відповідно до п.«б» п.4 Порядку №100 не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо здійсненим ним розрахунком середньомісячного заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Стосовно доводів відповідачів, що суд першої інстанції повинен був зупинити розгляд справи до вирішення Конституційним Судом України справи щодо конституційності положень Закону України «Про очищення влади», то вказані доводи фактично були розглянуті апеляційним судом під час вирішення клопотання відповідачів про зупинення провадження у цій справі, у задоволені яких було відмовлено ухвалою суду від 28.01.2021 року. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції. Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної фіскальної служби України та Головного управління ДФС у Кіровоградській області залишити без задоволення. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий - суддя Т.І. Ясенова суддя О.В. Головко суддя А.В. Суховаров