Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 380/3672/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 24 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 380/3672/20 пров. № А/857/13246/20 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: судді-доповідача Шинкар Т.І., суддів Онишкевича Т.В., Шевчук С.М., секретаря судового засідання Максим Х.Б., розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Карп`як О.О.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львові о 16 год. 43 хв. 16 вересня 2020 року, повне судове рішення складено 23 вересня 2020 року, у справі №380/3672/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Гюндуза Айдиновича, Секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Корніяк Ольги Миколаївни, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, Львівська обласна прокуратура про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В: 15.05.2020 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Гюндуза Айдиновича, Секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Корніяк Ольги Миколаївни за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Львівської обласної прокуратури та з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 18.08.2020 просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 №243 від 09.04.2020 про недопущення начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію; - визнати начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року позов задоволено частково. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями, підставами здійснювався добір 3 членів кадрової комісії, які згідно Порядку мали бути делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, а також, чи є вони політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Суд першої інстанції вказав, що спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Суд першої інстанції зазначив, що, відмовляючи позивачу в задоволенні його звернень від 05.03.2020 та від 06.03.2020 за встановлених обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; не добросовісно; не розсудливо; не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому рішення від 09.04.2020 №243 є протиправним та підлягає скасуванню. Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, оскільки такі повноваження є дискреційними. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року та постановити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Скаржник вказує, що результати складання іспиту у формі анонімного тестування відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. Скаржник зазначає, що оскільки позивач набрав бали, що є менше прохідного балу, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення №243 від 09.04.2020. Скаржник вказує, що висновки суду першої інстанції про порушення порядку формування кадрових комісій є безпідставними. Зазначає, що 70% тестів з іспиту на знання законодавства стосуються кримінального права і процесу, а позивач займав посаду начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області. Вказує, що до матеріалів справи долучено деталі іспиту позивача із зазначенням часу складання, результатом та відповідями. Представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що надані відповідачем матеріали атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки не відповідають тим матеріалам, що надавались під час тестування 05.03.2020, зокрема в частині заданих питань та наданих відповідей. Вказує, що мотивувальна частина апеляційної скарги є фактично витягом положень з нормативно-правових актів, помилковість висновків суду першої інстанції скаржником не доведена. В судовому засіданні 24.12.2020 представник скаржника та третьої особи апеляційну скаргу підтримав, представник позивача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції. Згідно з статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає. Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, ОСОБА_1 з червня 2004 року працював в органах прокуратури, на підставі наказу №2012а від 06.12.2019 призначений на посаду начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області. 05.03.2020 з врахуванням вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 та згідно з затвердженим графіком, ОСОБА_1 проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів. За результатами пройденого ОСОБА_1 тестування видано результат іспиту із набраним балом - « 67». 09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №243 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Вважаючи вказане рішення протиправним, ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн. Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ). Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Так, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку №221). Заява підписується прокурором особисто. Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія. З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що 11.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Суд апеляційної інстанції зауважує, що подаючи вказану заяву позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури. Так, 20.02.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача включено до групи 2 під №459 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020. Відповідно до Протоколу №1 засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 комісією затверджено акт про істотне порушення прокурором порядку проведення атестації, акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин. Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), відповідно до пункту 2 якого комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233). Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії. Відповідно до пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у такому складі 6 осіб: Касько В.В. (голова комісії), Дорошенко Т.Ф. (член комісії (секретар комісії)), Романчук Р.В. (член комісії), Вигівська Л. (член комісії), Лємєнов О. (член комісії), Малишев Б. (член комісії). Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Відповідно до наказу Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Дорошенко Т.Ф. та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її секретарем Півторака В.В . Відповідно до наказу Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 і №78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Каська В.В. та Півторака В.В. , включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Мамедова Г.А. та визначено його головою комісії та Корніяк О.М. та визначено таку секретарем комісії. Наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а таж їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 07.02.2020 №80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення. Так, порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Підставою для прийняття відносно позивача Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №243 від 09.04.2020 стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу. Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрано 67 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Тобто, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було. Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було. В свою чергу, сам факт звернення прокурора із заявами від 05.03.2020 та 06.03.2020 щодо надання для ознайомлення сформованого переліку питань, складеного заявником 05.03.2020, та здійснення перерахунку балів, а також щодо вирішення питання про можливість перездачі іспиту у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки, після неуспішного проходження позивачем тестування, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту. Відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 за результатами розгляду заяв позивача щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту. Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів. При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, до матеріалів справи не долучено, судом апеляційної інстанції такі не встановлено. Доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування суду не надано. Щодо твердження позивача, що він під час проведення тестування вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, а виданий негативний результат його тестування в 67 балів є невірним і необ`єктивним, питання були сформульовані некоректно, запропоновані відповіді неоднозначні, то суд апеляційної інстанції не приймає такі до уваги, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі. Вказане спростовується долученими до матеріалів справи копіями відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, роздруківкою деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, позивачем не обґрунтовано, яким чином формування питань у співвідношенні 70% щодо кримінального права та кримінального процесу і 30% щодо інших нормативно-правових актів, безпосередньо вплинуло на результат (отриманий бал), з урахуванням посади, яку обіймав позивач до звільнення, та того, що позивач в силу займаної посади повинен не тільки орієнтуватися, а й знати норми як матеріального так і процесуального права на високому професійному рівні. Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Щодо долученого до матеріалів справи висновку №64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи від 10.07.2020, то суд апеляційної інстанції зауважує, що такий підготовлено на підставі відеозапису, який оприлюднено у глобальній комп`ютерній мережі інтернет. Відповідно до статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, а тому суд під час розгляду справи повинен створювати необхідні умови для всебічного, повного й об`єктивного дослідження справи, однак не зобов`язаний підміняти собою учасників процесу, шукаючи докази виключно за власною ініціативою. Адміністративний суд має активно підтримувати перебіг провадження, досліджувати фактичні обставини справи в найбільш повному обсязі. При цьому, висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах. Підсумовуючи вказане, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказує на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що приймаючи рішення №243 від 09.04.2020 Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права. У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з`ясування обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким в задоволенні позову слід відмовити. Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року у справі №380/3672/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Гюндуза Айдиновича, Секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Корніяк Ольги Миколаївни, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, Львівська обласна прокуратура про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Суддя-доповідач Т. І. Шинкар судді Т. В. Онишкевич С. М. Шевчук Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 04.01.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України