Постанова 4852 № 160/11960/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 24 грудня 2020 року справа № 160/11960/19 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Баранник Н.П., суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А., за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у справі № 160/11960/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа: прокуратура Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування наказу, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), третя особа: прокуратура Дніпропетровської області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року за № 446к про звільнення з посади заступника прокурора Дніпропетровської області. Позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018р. у справі №804/7940/16, яке постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 26 вересня 2018 року залишено без змін, ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02 листопада 2016 року. Наявність наказу Генерального прокурора України від 25 лютого 2019 року за № 32к про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02 листопада 2016 року, на думку позивача, не є фактом, що підтверджує виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року по справі № 804/7940/16 та не є фактом поновлення позивача на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області. Генеральною прокуратурою України не було вчинено всього комплексу дій щодо фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області. Наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 № 446к позивача звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області на підставі ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України Про прокуратуру, пп. 1. п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури. Позивач вважає такий наказ незаконним, оскільки його звільнено з посади, яку він фактично не обіймав. Так, позивач зазначає, що його не може бути звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області у зв`язку з неподанням заяви про переведення та про намір пройти атестацію, оскільки він не був поновлений на цій посаді у встановленому порядку за судовими рішеннями у справі №804/7940/16, не був діючим працівником прокуратури і не мав можливості та обов`язку подавати відповідну заяву за встановленим зразком. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено. Позивач не погодився із рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, неналежну оцінку доказів, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення його позовних вимог. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що без внесення змін до штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області фактично поновлення позивача на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області не відбулось. Вважає, що його не може бути звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області у зв`язку з неподанням заяви про переведення та про намір пройти атестацію, оскільки він не був поновлений на цій посаді у встановленому порядку за судовими рішеннями у справі №804/7940/16, не був діючим працівником прокуратури і не мав можливості та обов`язку подавати таку заяву за встановленим зразком. Від прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні його апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає рішення суду законним і обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги не змістовними та такими, що спростовуються матеріалами справи. Вказує, що про поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 було проінформовано 25.02.2019 працівниками Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України телефонним зв`язком. Крім того, на офіційних веб - сайтах Генеральної прокуратури України і прокуратури області у рубриці керівництво регіональних прокуратур оприлюднено відомості щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді. Позивач, достовірно знаючи про поновлення його на роботі, умисно ухилявся від ознайомлення з наказом Генеральної прокуратури України від 25.02.2019 №32к. У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на скасуванні рішення суду першої інстанції. Представник відповідача та третьої особи заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне. З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 31.07.1998р.. 22.01.2015р. наказом Генерального прокурора України №25-К позивач був призначений на посаду заступника прокурора Дніпропетровської області Наказом Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. На підставі наданого ОСОБА_1 листка непрацездатності від 17.10.2016 наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 92к внесено зміни до наказу Генерального прокурора України від 20 жовтня 2016 року № 250к стосовно дати звільнення ОСОБА_1 з 02 листопада 2016 року. 16 листопада 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказу про його звільнення та поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 3 листопада 2016 року. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 у справі №804/7940/16, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Суд визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250-к, поновив ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02 листопада 2016 року, зобов`язав Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2016 року по день поновлення на посаді. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернуто до негайного виконання. Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.06.2018р. у справі №804/7940/16 апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області було задоволено, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року скасовано та прийнято нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 26 вересня 2018 року у справі №804/7940/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року скасовано. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року залишено в силі. 08.10.2018р. позивач звернувся до Генерального прокурора України із заявою в якій просив виконати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018р. в частині поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області. Генеральна прокуратура України звернулася до прокурора Дніпропетровської області з листом №14-41-2047вих-18 від 12.12.2018р. в якому зазначила, що у структурі і штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області наявна лише одна посада заступника прокурора області, на яку призначено наказом Генерального прокурора України від 04.08.2016 № 178к ОСОБА_2 . Вакантні посади заступника прокурора Дніпропетровської області відсутні. З огляду на викладене, та з метою виконання рішення суду, яке набрало законної сили, вказувалося на необхідність розглянути питання та відповідно до вимог Закону і Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351, надати до Генеральної прокуратури України до 27 грудня 2018 року пропозиції щодо внесення необхідних змін до структури і штатного розпису прокуратури області чи вивільнення відповідної адміністративної посади заступника прокурора області шляхом вирішення питання про переведення прокурора, який її обіймає, на іншу посаду. Наказом Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019 на підставі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 та постанови Верховного Суду від 26.09.2018 у справі №804/7940/16 скасовано наказ Генерального прокурора України №250-к від 20.10.2016 про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури та наказ Генерального прокурора України від 14.04.2017 №92-к щодо зміни дати звільнення ОСОБА_1 . Одночасно ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 02.11.2016р. Про поновлення на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 було проінформовано 25.02.2019 працівниками Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України телефонним зв`язком. Також доведено про необхідність прибути до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з відповідним наказом, що підтверджується відповідним актом від 25.02.2019р., копія якого наявна в матеріалах справи. 26.02.2019р. після видання наказу № 32к від 25.02.2019р. про поновлення позивача на посаді до Генеральної прокуратури України від ОСОБА_1 надійшла заява щодо відтермінування виконання рішення суду про поновлення його на посаді у зв`язку із хворобою та розглядом судом заяви прокуратури Дніпропетровської області щодо роз`яснення порядку виконання судового рішення. 11.03.2019 від ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України надійшла скарга щодо неправомірності дій посадових осіб Генеральної прокуратури України при поновленні його на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, мотивована невнесенням відповідних змін до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області. Також у вказаній скарзі позивач зазначив, що 25.02.2019р. він спілкувався телефонним зв`язком з працівником управління кадрів ГПУ, який повідомив позивача, що Генеральний прокурор України підписав наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді та запропонував йому приїхати для ознайомлення з наказом. За результатами розгляду скарги заявнику надано роз`яснення та проінформовано рекомендованими листами на три адреси про необхідність прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді. Станом на 15.03.2019р. до прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не звертався, що підтверджується листом прокуратури Дніпропетровської області №11-364вих-19 від 15.03.2019р від 15.03.2019р., копія якого наявна в матеріалах справи. Департаментом кадрової роботи та державної служби прокуратури Генеральної прокуратури України 28.05.2019 Бачище А.В. повторно направлено лист № 11-23593-18 щодо необхідності прибуття до прокуратури Дніпропетровської області для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді та виконання інших кадрових заходів, пов`язаних із проходженням служби в органах прокуратури. Однак, всі адресовані позивачу листи, повернуто ПАТ Укрпошта після закінчення строку зберігання. За інформацією офіційного сайту прокуратури Дніпропетровської області у розділі Про прокуратуру у структурі внесено зміни, а саме оприлюднено посаду заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 26.02.2019 року, 08.04.2019 року, 31.05.2019 року, 21.06.2019 року, 13.08.2019 року, 13.09.2019 року прокуратурою Дніпропетровської області було направлено листи про необхідність явки ОСОБА_1 до прокуратури області для ознайомлення з наказом Генерального прокурора України від 25.02.2019 року №32к. Також, аналогічні листи було направлено на адресу, яку зазначено у матеріалах адміністративної справи №804/7940/16 за позовом ОСОБА_1 Листування здійснювалося засобами поштового зв`язку з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте на адресу відправників поверталися конверти з поштовою відміткою: За закінченням терміну зберігання, що підтверджується фіскальними чеками ДД ПАТ Укрпошта, рекомендованими повідомленнями та поштовими конвертами, які були досліджені судом під час розгляду справи (т.1 а.с.147, 154, 185-188, 192-195, 202-203). В матеріалах справи наявні акти №1 від 27.02.2019р., №2 від 01.04.2019р., №3 від 02.05.2019р., №4 03.06.2019р., №5 від 01.07.2019р., №6 від 01.08.2019р., №7 від 22.08.2019р. складені працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області про те, що заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_1 був відсутній на роботі без попередження причин відсутності в цілому з 27.02.2019р. по 22.08.2019р., на телефонні дзвінки не відповідав. Зазначені обставини підтверджуються і витягами з табелів обліку робочого часу ОСОБА_1 Наказом Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року за №446к, відповідно до підпункту 9 пункту 2 частини другої статті 41 ЗУ Про прокуратуру, підпункту 1 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговості заходів із реформи органів прокуратури ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру. Позивач оскаржив до суду наказ про його звільнення, оскільки вважає такий незаконним та протиправним. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивачу, прийшов до висновку, що оскільки, будучи обізнаним про своє поновлення на посаді, ОСОБА_1 не подав у встановлений строк заяви затвердженої форми Генеральному прокурору про бажання бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, у відповідача були законні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон №1697). Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Згідно зі статтею 8 Закону України Про прокуратуру Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора. Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону Україні Про прокуратуру визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора. Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі Закон №113-IX). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року. Відповідно до п.6 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Пунктом 7 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі -Порядок) визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Відповідно до п. 10 розд. І Порядку заява, вказана у п. 9 розд. І цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто. Пунктом 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури. Підставою для звільнення позивача з посади заступника прокурора Дніпропетровської області в оскарженому наказі Генерального прокурора від 22.10.2019 № 446-к зазначено п. 9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, а наказ прийнято з урахуванням пп. 1. п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури (т.1 а.с. 12). Тобто, підставами для звільнення позивача наказом від 22.10.2019 № 446-к слугувало неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Позивач не заперечує того факту, що ним не подавалася така заява установленої законом форми та у встановлений законом строк. Причиною неподання заяви вказує, що він не був поновлений на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області у встановленому порядку за судовими рішеннями у справі №804/7940/16, не був діючим працівником прокуратури і не мав можливості та обов`язку подавати таку заяву за встановленим зразком. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такі доводи позивача спростовано наявними у справі доказами. Є чиним наказ Генерального прокурора України №32к від 25.02.2019 про поновлення позивача на раніше займаній посаді, прийнятий на виконання рішення суду. Позивач, в свою чергу, не вчинив дій, які б свідчили про бажання бути поновленим на посаді, з якої його було звільнено, та працювати в органах прокуратури. Так, з наказом не ознайомлювався, на роботу, будучи усвідомленим про наявність рішення суду про його поновлення на посаді, не виходив, доказів зворотнього суду не надано, до виконавчої служби з заявою про примусове виконання рішення суду не звертався, хоча і вважав, що таке відповідачем не виконується. З огляду на те, що станом на 25.09.2019 року (дата набрання чинності Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX) ОСОБА_1 обіймав посаду заступника прокурора Дніпропетровської області, тобто був прокурором регіональної прокуратури, його доводи про неможливість подати заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури є безпідставними. Отже, суд вірно зазначив, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації та не подання відповідної заяви, як того вимагає Закон. На переконання суду, відповідач при винесенні оскаржуваного наказу діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, правомірність своїх дій ним доведена. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача. Доводи апеляційної скарги позивача висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у справі № 160/11960/19 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України. Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 24.12.2020р. Повний текст постанови виготовлено 29.12.2020р. Головуючий - суддя Н.П. Баранник суддя Н.І. Малиш суддя А.А. Щербак