Постанова 4854 № 540/1432/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 02 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1432/20 Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Кравченка К.В., судді Джабурія О.В., судді Вербицької Н.В. при секретарі Болтушенко А.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Прокуратури Автономної Республіки Крим, Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року та на додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,- В С Т А Н О В И В: В червні 2020 року ОСОБА_1 (надалі-позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до прокуратури Автономної Республіки Крим, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому заявив наступні позовні вимоги: - визнати протиправним та скасувати рішення №41 від 02.04.2020 року Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію через неявку для проходження тестування; - визнати протиправним та скасувати наказ №66к від 30.04.2020 року прокурора Автономної Республіки Крим про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служб управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури АР Крим та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06.05.2020 року; - поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служб управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури АР Крим з 06.05.2020 року; - стягнути з Офісу Генерального прокурора та прокуратури Автономної Республіки Крим середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді; - стягнути з відповідачів моральну (немайнову) шкоду в сумі 140000,00 (сто сорок тисяч) грн. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що його незаконно було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служб управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури АР Крим на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», оскілки визначені цією нормою закону підстави для звільнення, тобто реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури, були відсутні на момент звільнення позивача. Позивач також зазначив, що він подавав заяву встановленої форми про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув на атестацію у визначений день у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Зазначив, що наказ Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, та наказ Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019 року, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій не були зареєстровані Міністерством юстиції як нормативні акти. Вважає, що положення Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закону №113-ІХ), якими запроваджена процедура атестації та встановлені додаткові підстави для звільнення прокурорів у разу неуспішного проходження ними атестації, носять дискримінаційний характер та не відповідають Конституції України, нормам Європейської конвенції з прав людини. Просить також зазначає, що внаслідок незаконного звільнення, йому заподіяно моральну шкоду, оскільки такі дії відповідачів викликали стрес, страждання, принижено честь та гідність. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду 11.09.2020 року позов задоволено частково наступним чином: - визнано протиправним та скасовано наказ №66к від 30.04.2020 року прокурора Автономної Республіки Крим про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служб управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури АР Крим та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06.05.2020 року; - поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служб управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим з 07.05.2020 року; - стягнуто з прокуратури Автономної Республіки Крим середній заробіток за весь час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 в сумі 113331,68 грн. (сто тринадцять тисяч триста тридцять одна грн. 68 коп.); - в іншій частині позовних вимог відмовлено. Додатковим рішенням Херсонського окружного адміністративного суду 18.09.2020 року визнано протиправним та скасовано рішення №41 від 02.04.2020 року Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , яким його визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, Прокуратура Автономної Республіки Крим та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять рішення та додаткове рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступного. Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. Позивач з травня 1991 року працював в органах прокуратури, а з листопада 2016 року по травень 2020 року включно - займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служб управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури АР Крим. Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення та про намір пройти атестацію. Анонімне тестування було призначено позивачу на 04.03.2020 року. ОСОБА_1 для проходження анонімного тестування у визначений день не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа. Відповідно до рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року №41 ОСОБА_1 визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію. Наказом прокурора АР Крим від 30.04.2020 року №66к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 06.05.2020 року. Суд першої інстанції вірно визначив обсяг нормативно-правових актів, які підлягають застосуванню при вирішенні даного спору. Так, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який вказаний у спірному наказі №66к від 30.04.2020 року, в якості підстави для звільнення позивача, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. До Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (надалі Закон №113-IX). Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру». Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок №223). Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Судом першої інстанції також встановлено, і це не заперечується відповідачами, що позивач відповідно до вимог вищезазначеного законодавства подав заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув на анонімне тестування 04.03.2020 року у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа, відповідно до якого позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 2 березня по 6 березня 2020 року включно. Також судом першої інстанції було встановлено, і це підтверджено представником позивача під час апеляційного перегляду, що позивачем не подано відповідно до п.11 Порядку №221 заяву про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на іншу дату. З поданих відповідачами до матеріалів справи заяв по суті справи, вбачається, що спірне рішення Кадрової комісії від 02.04.2020 року №41 про неуспішне проходження позивачем атестації та наступний наказ №66к від 30.04.2020 року про звільнення позивача винесені саме внаслідок неявки позивача на анонімне тестування 04.03.2020 року та не подачі позивачем відповідно до п.11 Порядку №221 заяви про перенесення анонімного тестування. Відповідачі вважають, що ці обставини згідно пункту 11 Порядку №221 є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що в свою чергу згідно пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є підставою для звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії від 02.04.2020 року №41 та наказу №66к від 30.04.2020 року, суд першої інстанції не погодився з такою позицією відповідачів, та навів наступні доводи в обґрунтування свого рішення: - змістовний, безпосередній словесний, логіко-граматичний та юридичний аналіз конструкцій та змісту правових норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII дає підстави вважати, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення; - в пункті 11 Порядку №221 більш широко тлумачиться поняття неуспішного проходження атестації, а також встановлюються такі вимоги до осіб, які дали згоду на проведення атестації та не змогли прибути у визначений день, які не передбачені вищенаведеними законами та які звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод. До компетенції кадрової комісії включені повноваження, що не передбачені законом. Такими обмеженнями є встановлення триденного строку для подачі заяви, подача її особисто прокурором та безпосередньо секретарю кадрової комісії із зазначенням причин неприбуття; - кадрова комісія наділена повноваженнями, які не передбачені законами, а саме: право визнання причин неприбуття прокурора неповажними та у зв`язку з цим прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, що фактично суд розцінює як не допуск до атестації; - з аналізу норм вищенаведених Законів №113-ІХ та №1697-VII слідує висновок, що відмова від проходження атестації та неуспішне її проходження після подачі заяви про бажання пройти - це різні факти і різні підстави для звільнення; - зазначивши в п.11 Порядку №221 додаткові вимоги (подача заяви в триденний строк, зазначення причин неявки, надання кадровим комісіям права визначення поважності/неповажності причин неявки, наділення правом визнати прокурора в разі неповажності причин неявки таким, що неуспішно пройшов атестацію) Генеральний прокурор в цьому Порядку створив додаткову підставу визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію, яка не передбачена законом; - неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання позивача не проводилось і терміни проведення оцінювання не закінчились. Факт неподачі позивачем заяви про перенесення анонімного тестування не змінює вищенаведеного висновку суду, і до того ж заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана, інша заява про відмову від її проходження позивачем подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались; - після закінчення терміну лікування позивач приступив до виконання своїх посадових обов`язків та знаходився на робочому місці з 10.03.2020 по день звільнення. Прокурору АР Крим, яким видано наказ про звільнення, були відомі причини неприбуття позивача на анонімне тестування, але до з`ясування цих обставин, як кадрова комісія так і прокуратура АР Крим віднеслись формально, без врахування поважності причин неявки, які були їм відомі та надання можливості ОСОБА_1 продовжити участь у атестації, яка не закінчена і на сьогоднішній день. Також суд першої інстанції виходив з того, що наведення в оскаржуваному наказі пункту 9 ч.1 ст.51 Закону №1697, як підставу для звільнення, з урахуванням пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності одночасно двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а також ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури АР Крим не відбувалась. При цьому, суд першої інстанції відхилив посилання позивача на відсутність факту реєстрації в Міністерстві юстиції наказів Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року та №233 від 17.10.2019 року, якими затверджені Порядки №221 та №223, відповідно, а також посилання позивача на дискримінаційність положень Закону №113-ІХ. Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з її недоведеності. Позивач рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржував. Апелянти не погоджуються з наведеними судом першої інстанції доводами в обґрунтування рішення про задоволення частини позовних вимог, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось у зв`язку із неявкою на анонімне тестування 04.03.2020 року та не подачі ним заяви про перенесення анонімного тестування, що відповідно до п.11 Порядку №221 є належною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а таке рішення кадрової комісії згідно пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є підставою для звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII. При цьому апелянти зазначають, що норми Порядку №221 та Порядку №223 є чинними і в установленому законом порядку не скасовувались, а положення Закону №113-ІХ не були визнані неконституційними, а тому мають застосовуватися. Також апелянти не погоджуються з посиланням суду першої інстанції на відсутність факту реорганізації, ліквідації, чи скорочення штатів прокуратури АР Крим як підстави звільнення згідно пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. З урахуванням визначених ст.308 КАС України меж апеляційного перегляду, колегія суддів переглядає в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції лише в частині задоволених позовних вимог і в межах доводів апеляційних скарг відповідачів. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням по суті даного спору з огляду на наступне. Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що фактично Порядком №221 на прокурорів в процедурі атестації покладаються додаткові обов`язки, які не передбачені законом, і невиконання яких може бути підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, і як наслідок звільнення прокурора. Як вірно зазначив суд першої інстанції, такими додатковими обов`язками є подача в триденний строк з дати, на яку було призначено іспит, заяви про перенесення дати іспиту безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії. За змістом пункту 11 Порядку №221 лише сам факт неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації та ненадходження безпосередньої до секретаря відповідної кадрової комісії у триденний термін підписаної прокурором або уповноваженою ним особою заяви про перенесення дати іспиту, має наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, тобто без з`ясування та врахування тих причин та обставин, які позбавили прокурора можливості з`явитися та/або подати вищевказану заяву. Таке положення Порядку №221 носить дискримінаційний характер по відношенню до прокурорів у порівнянні з іншими особами, які працюють в органах державної влади та місцевого самоврядування, і підлягають атестації, тобто перевірці та оцінці кваліфікації працівника, його знань і навичок Ознакою такої дискримінаційності є покладення пунктом 11 Порядку №221 на прокурора обов`язку подати заяву про перенесення дати іспиту безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії і виключно в триденний термін, враховуючи те, що у більшості випадків причини неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації пов`язані зі станом здоров`я, який, в деяких випадках, може позбавити прокурора фізичної можливості доставити таку заяву або ж організувати її доставку безпосередньо секретарю кадрової комісії, яка знаходиться у м. Києві, в такий стислий термін. Покладання на прокурорів таких обов`язків, невиконання яких має наслідком прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та його подальше звільнення, є явно невиправданим з точки зору мети та цілей атестації, які закріплені в п.1 Порядку №221, тобто оцінка професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів. Стаття 24 Конституції України встановлює, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. В Рішенні Конституційного Суду України від 07.07.2004 року №14-рп/2004 зазначено, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності. Однак мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень на зайняття посади означало б дискримінацію. Таким чином, наведені положення пункту 11 Порядку №221 є дискримінаційними, що суперечить статті 24 Конституції України. Також суд першої інстанції вірно зазначив, що положеннями пункту 11 Порядку №221 кадрова комісія наділена повноваженнями визнавати причини неприбуття прокурора неповажними та, у зв`язку з цим, приймати рішення про неуспішне проходження атестації, які не передбачені законом, і фактично цим пунктом створюються додаткові підстави для визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію, які не передбачені законом. Окремо колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступні положення Порядку №221. Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням. Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора. Колегія суддів зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, щоб продовжити реалізовувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності». Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що через закріплені у п.п.9 та 10 розділу І Порядку №221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав. Згідно з частиною другою ст.32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Відповідно до гарантованих ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 року у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві». З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо прокурорів та невизначеного кола осіб становить надмірне втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст.8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність такого надмірного втручання. Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про визнання протиправним та скасувати рішення №41 від 02.04.2020 року Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора, яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Колегія суддів також погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою викладених в оскаржуваному наказі підстав для звільнення позивача. Як зазначалось вище, позивача звільнено із займаної посади на підставі сукупних вимог п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратур» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. Відповідно до ст.81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі №21-8а14, від 28.10.2014 року у справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі №817/3397/15. Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачами, на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури АР Крим не відбувалось. Колегія суддів звертає увагу на те, що норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури АР Крим, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури АР Крим, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX. У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції та погоджується з доводами позивача, що станом на час звільнення з посади відсутня та реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно. Окрім зазначеного, колегія суддів наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. Отже, судом першої інстанції прийняте вірне рішення про визнання протиправним та скасування спірного наказу №66к від 30.04.2020 року. Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав. Згідно зі ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Нормами ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади. Беручи до уваги наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України, державної прикордонної та фіскальної служб управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури АР Крим з 06.05.2020 року. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне. Так, частиною 2 ст.235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100). Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100. Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Суд першої інстанції на підставі довідки прокуратури АР Крим про середньоденний заробіток позивача (1287,86 грн.) з дотриманням вимог Порядку №100 визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача в розмірі 113331,68 грн., а тому рішення суду першої інстанції в частині стягнення цієї суми на користь позивача з прокуратури АР Крим також є законним та обґрунтованим. Доводи апеляційних скарг наведених вище висновків суду не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст.241, 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційні скарги Прокуратури Автономної Республіки Крим та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року та додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року - без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено та підписано 11 грудня 2020 року. Головуючий суддя Кравченко К.В. Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.