Постанова Донецький апеляційний суд № 235/2961/19

Єдиний унікальний номер 235/2961/19 Номер провадження 22-ц/804/180/20 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 грудня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі: головуючого судді: Мірути О.А., суддів: Космачевської Т.В., Хейло Я.В., за участю секретаря судового засідання Цимбала Д.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області цивільну справу № 235/2961/19 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Покровський МВ ДВС ГТУЮ в Донецькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2019 року (суддя Величко О.В.), повне судове рішення складено 24 жовтня 2019 року, В С Т А Н О В И В: КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ У квітні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. № 13979, виданого 11 жовтня 2015 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» грошових коштів у сумі 99 145 грн. 45 коп., посилаючись на наступне. 24 грудня 2007 року між ПАТ «АК Промінвестбанк» та ОСОБА_1 , приватним підприємством «Землі Донбасу 2005» укладено договір № 774-07, який було доповнено Договором про внесення змін № 1 до кредитного договору, згідно якому ОСОБА_1 було надано кредит на загальну суму 79083 грн., з кінцевим терміном повернення - 23 грудня 2014 року , зі сплатою 16% річних за час фактичного користування кредитом. 24 грудня 2007 року між ним та банком було укладено договір застави транспортного засобу № 775-07, відповідно до якого ОСОБА_1 передав у заставу банку належне йому майно: автомобіль марки MITSUBISHI, модель LANCER 2, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Рішенням Красноармійського міськрайонного суду від 24 липня 2012 року позовні вимоги ПАТ«АК Промінвестбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості задоволені, стягнуто з ОСОБА_1 та ПП «Землі Донбасу», солідарно, на користь ПАТ«АК Промінвестбанк» заборгованість за кредитним договором на загальну суму 63571,03 грн. 11 жовтня 2015 року, за зверненням правонаступника ПАТ «АК Промінвестбанк»- ТОВ «Кредитні ініціативи», нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис № 13979 про звернення стягнення на транспортний засіб автомобіль марки MITSUBISHI, модель LANCER 2, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету застави задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи». Всього загальна сума заборгованості становить 99145,45 грн. 17 липня 2016 року за вказаним виконавчим написом відкрито виконавче провадження № 51674367, в процесі виконання було накладено арешт на майно ОСОБА_1 та оголошено розшук майна боржника. 10 травня 2017 року відбулися електронні торги, на яких автомобіль марки MITSUBISHI, модель LANCER 2, 2007 року випуску, було реалізовано за 108455,80 грн. Вважає, що виконавчий напис № 13979 про звернення стягнення на транспортний засіб - автомобіль марки MITSUBISHI здійснено з порушенням вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами в частині порушення тридцяти денного строку вчинення виконавчого напису, оскільки доказів одержання ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень, суду не надано. Крім того вважає, що проценти після рішення суду були нараховані незаконно, а нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом нотаріуса, чим порушив норми Закону «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Крім того, позивач вважає, що виконавчий напис вчинено за межами строку позовної давності. КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено. Судове рішення мотивоване тим, що на момент вчинення виконавчого напису існувало рішення суду від суду 24.07.2012 року, відповідно до якого з ОСОБА_1 на користь Банку стягнута заборгованість в розмірі 63571,03 грн. Позивачем не надано доказів того, що на момент вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на транспортний засіб, вказане рішення суду було ним оскаржено, тобто між сторонами існував спір. Виконавче провадження № 51674367 було відкрито на підставі виконавчого напису № 13979. На момент розгляду справи, транспортний засіб реалізовано на електронних торгах. Після реалізації транспортного засобу у боржника залишилась заборгованість за виконавчим документом - виконавчим написом, виданим 11.10.2015 року у розмірі 12374,99 грн., тому його повернуто стягувачу у зв`язку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення. Тобто, підставою для відмови у задоволенні позову судом стало не підтвердження наявності спору між сторонами щодо суми заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, а також та обставина, що в процесі виконання виконавчого напису транспортний засіб вже реалізовано, а інших доказів про наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суду не надано. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ У апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 зазначає, що рішення суду винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не було повно з`ясовано усі обставини справи, які мають значення для правильного вирішення справи, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ Звертає увагу суду, що нотаріусом не було отримано від Банку оригіналу кредитного договору № 774-07 від 24 грудня 2007 року (його дублікату, що має юридичну силу), в звязку з чим виконавчий напис, в порушення норм діючого законодавства України, було вчинено не на оригіналі кредитного договору та не прикріплено до нього. Додає, що він не отримував письмового повідомлення про заміну кредитора у зобов`язанні та новим кредитором не було надано оригіналів документів, які засвідчують права, що йому були передані. Крім того, відповідач не надав суду копії договору переуступки прав вимоги за кредитним договором № 774-07, суд першої інстанції його не досліджував, не перевірив право відповідача по справі на самостійне нарахування відсотків по кредиту та на звернення стягнення на предмет застави. Також судом не було звернуто уваги, на той факт, що визначені грошові кошти новим кредитором є спірними та значно більшими за стягнутих з нього за рішенням суду від 24 липня 2012 року, яке набуло законної сили 24 липня 2012 року, сум на користь первісного кредитора. Жодних письмових вимог від нового кредитору щодо сплати спірної грошової суми чи звернення стягнення на заставлене майно він не отримував, тобто був позбавлений можливості виразити свої заперечення з приводу визначеної новим кредитором заборгованості. Вважає, що рішення суду прийняте в порушення ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та п.п. 3.1. Глави 16 Порядку, без наявності документів, підтверджуючих безспірність заборгованості та дотримання кредитором трирічного строку звернення до нотаріуса. УЗАГАЛЬНЕННЯ ДОВОДІВ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ІНШІХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У своєму відзиві відповідач зазначив, що рішення суду є законним, тому просить залишити його без змін. В обґрунтування відзиву зазначає, що на момент вчинення виконавчого напису не ніякого спору ані по розміру заборгованості, ані по дійсності договорів кредиту застави чи відступлення права вимоги між сторонами не існувало, а надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису документи відповідають вимогам закону. Крім того, звертає увагу суду, що ОСОБА_1 був обізнаний про наявність рішення суду про стягнення заборгованості з нього, про відкриття виконавчих проваджень по виконавчому листу та виконавчому напису та про реалізацію майна, але з 2015 року не оскаржив жоден процесуальний документ. Додав, що наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, яке не виконано боржником, не припиняє правовідносин сторін за кредитним договором. У судове засідання апеляційного суду сторони не зявились, про дату та час розгляду справи повідомлені належним чином. Відповідно до частини 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ Рішенням Красноармійського міськрайонного суду від 24 липня 2012 року з ОСОБА_1 та з Приватного підприємства «Землі Донбасу 2005» стягнуто солідарно на користь Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» загальну суму заборгованості 47062,51 грн., суму заборгованості за процентами-6909,14 грн., пеню за кожен день прострочення за позикою-1259,46 грн., пеню за кожен день прострочення за проценти -565,82 грн., штраф за невиконання п. 5.2.13 Договору - 7720,10 грн., а всього 63571,03 грн., а також судовий збір у сумі 635,17 грн. ( а. с. 116). З листа ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-комерційний банк» вбачається, що 17.12.2012 року Банк здійснив відступлення прав вимоги за кредитним договором № 774-07, укладеним між ОСОБА_1 та Банком. 11 жовтня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за вимогою ТОВ «Кредитні ініціативи» було вчинено виконавчий напис № 13979, на підставі якого звернено стягнення на транспортний засіб - автомобіль марки MITSUBISHI, модель LANCER 2, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_1 . Зазначене рухоме майно на підставі Договору застави транспортного засобу № 775-07, посвідченого 24.12.2007 року приватним нотаріусом Красноармійського районного нотаріального округу Донецької області Власенко М.І. за реєстровим номером 6685, було передано в заставу на забезпечення зобов`язань боржника ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи». Загальна сума заборгованості становить 99145,45 грн. ( а. с. 7). Постановою від 18.07.2016 року відкрито виконавче провадження ВП 51674367 з виконання виконавчого напису № 13979, виданого 11.10.2015 року про звернення стягнення на транспортний засіб марки MITSUBISHI, модель LANCER 2, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 22.12.2007 року, виданого РЕВ м. Красноармійська УДАІ ГУМВС України в Донецькій області, за яким за рахунок отриманих коштів зазначено задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи», а саме заборгованість за кредитом в розмірі 99 145,45 грн. (а. с. 11). Постановою державного виконавця від 16.08.2016 року накладено арешт на транспортний засіб MITSUBISHI, модель LANCER 2, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_1 (а. с. 12). Постановою від 16.08.2016 року оголошено розшук майна боржника ОСОБА_1 , у тому числі транспортний засіб MITSUBISHI, модель LANCER 2, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить боржнику ( а. с. 13). 25.01.2017 року до Покровського МР ВДВС ГТУ у Донецькій області надійшов висновок експерта Ігнатишина С.С. про вартість транспортного засобу легкового седану MITSUBISHI, модель LANCER 2, згідно якого вартість описаного рухомого майна складає 125800 грн. 27.01.2017 року рекомендованим листом з повідомленням за вих. № 14.18.-555,556 державним виконавцем було надіслано сторонам виконавчого провадження копію звіту про оцінку майна. Станом на 27.02.2017 року оцінку транспортного засобу сторонами оскаржено не було. 27.02.2017 року, у відповідності до ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем було спрямовано заяву на реалізацію транспортного засобу. Після проведення перших електронних торгів виставлене майно не було реалізовано, після чого дане майно було виставлено на повторні електронні торги за ціною, що становить 75% його вартості. 10.05.2017 року, згідно до протоколу № 255178 ДП «Сетам» МЮ України, електронні торги відбулися та переможець торгів придбав автотранспорт за 108455,80 грн. 29.05.2017 року державним виконавцем було складено акт про передачу майна переможцю торгів ( а. с. 14). 13.02.2018 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа - виконавчого напису № 13979 стягувачу згідно п. 2 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження», чинного на момент проведення виконавчих дій. Нестягнута заборгованість за виконавчим документом складає 12374,99 грн., залишок виконавчого збору -273,38 грн., витрати виконавчого провадження стягнуті в повному обсязі ( а. с. 94-95). З листа приватного нотаріуса Чуловського В.А. № 660/01-16 від 13.09.2019 року вбачається, що надання копій документів щодо вчинення виконавчого напису № 13979 від 11.10.2015 року є неможливим через їх знищенням за закінченням терміном зберігання ( а. с. 107). ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ Апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню. МОТИВИ З ЯКИХ ВИХОДИВ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД, ТА ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА Відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Під час ухвалення рішення згідно із ст. 264 ЦПК України суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими ґрунтувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розділити між сторонами судові витрати та інше. Таким вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає. Відмовляючи в задоволенні позові, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис нотаріуса №13878 від 22 вересня 2017 року було вчинено із дотриманням Закону України «Про нотаріат» та розділу ІІ глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій. Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат"). За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про іпотеку". При цьому стаття 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Водночас, судом першої інстанції встановлено, що на момент вчинення виконавчого напису існувало рішення суду від 24.07.2012 року, відповідно до якого з ОСОБА_1 на користь банку стягнута заборгованість в розмірі 63571,03 грн., яке не було оскаржене, що свідчить про відсутність спору між сторонами. Інших доказів про наявність спору суду не надано. Такох судом першої інстанції зазначено, що доводи позивача про порушення нотаріусом п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, зокрема порушення тридцяти денного строку вчинення виконавчого напису, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що вимога про усунення порушень від 05.10.2015 року направлена позивачу рекомендованим листом 07.10.2015 року. В процесі виконання виконавчого напису жодного процесуального документу позивачем не оскаржено, після реалізації транспортного засобу у боржника залишилась заборгованість у розмірі 12374,99 грн. та вказаний виконавчий напис повернуто стягувану у зв`язку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернене стягнення. З листа приватного нотаріуса вбачається, що надання копій документів щодо вчинення виконавчого напису №13979 від 11.10.2015 року є неможливим через їх знищення за закінченням терміну зберігання. Такі висновки суду першої інстанції апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне. Колегія суддів вважає, що ТОВ «Кредитні ініціативи» не довело належними та допустимими доказами направлення ОСОБА_1 та отримання останнім вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 4.1.1 договору іпотеки, оскільки надана Товариством квитанція (а.с. 56) про направлення ОСОБА_1 07.09.2015 року рекомендованого листа не свідчить про те, що ОСОБА_1 направлялася саме вимога про усунення порушень договору та не є доказом отримання цієї вимоги ОСОБА_1 . Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця. З наведених підстав апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, зокрема порушення тридцяти денного строку вчинення виконавчого напису. Відсутність копій документів щодо вчинення виконавчого напису №13979 від 11.10.2015 року через їх знищення за закінченням терміну зберігання позбавляє суд можливості перевірити додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, однак не впливає на вище викладений висновок апеляційного суду про порушення відповідачем п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, який є безумовною підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Тому апеляційний суд не вбачає необхідності вдаватись до вирішення питання про безспірність вимог ТОВ "Кредитні ініціативи" та порушення строків звернення, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не впливають на висновок суду апеляційної інстанції. Позиція судової колегії повністю узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 23 че6рвня 2020 року по справі № 645/1979/15-ц. ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ Апеляційний суд вважає, що висновки суду не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність законних підстав для задоволення позову, тому на підставі статті 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення вимог ОСОБА_1 РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ Відповідно до підпунктів «б» та «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції. Відповідно до частин 1, 13 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Враховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, тому з відповідача на користь позивача необхідно стягнути судові витрати у розмірі 1921 грн. з яких: 768,40 грн. судові витрати понесені у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції 1152, 60 грн. судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції. Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2019 року скасувати. Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Покровський МВ ДВС ГТУЮ в Донецькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити. Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 13979, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 11 жовтня 2015 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» заборгованості за кредитним договором № 774-07 за період від 17 грудня 2012 року по 01 вересня 2015 року в сумі 99 145, 45 грн. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1921 (одна тисяча девятсот двадцять одна) гривня, з яких: 768, 40 гривень судові витрати понесені у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції та 1152, 60 гривень судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Судді: