Постанова 4811 № 456/2300/17

Справа № 456/2300/17 Головуючий у 1 інстанції: Шрамко Р.Т. Провадження № 22-ц/811/2407/19 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В. Категорія: 78 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі: головуючого - судді Ніткевича А.В., суддів: Бойко С.М., Копняк С.М. секретаря Жукровської Х.І. з участю представників позивача Хромець О.І., Зварич М.М., представника відповідача Поронюка І.Б. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ» на рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року в складі судді Шрамка Р.Т. у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ», ОСОБА_2 , з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ОСОБА_3 , про визнання незаконним наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- встановила: У серпні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ», ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вимоги обґрунтовував тим, що 19 квітня 2005 року, відповідно до наказу №148/о від 19.04.2005, призначений на посаду керівника автомобільної колони ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ. Згідно із наказом № 79/о від 01.02.2017 переведений на посаду начальника відділу транспорту ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ». 24.07.2017 року за систематичне невиконання без поважних причин, обов`язків покладених трудовим договором на підставі п. 3 ст 40 КЗпП України, звільнений з роботи, про що видано наказ № 611/ос від 24.07.2017. Вважає, що накладення на нього дисциплінарного стягнення та звільнення із займаної посади є незаконним та таким що порушує його права. В оскаржуваному наказі про звільнення зазначено, що до нього раніше було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, при цьому з наказом про оголошення догани його не ознайомлено. Під час проведеної 24.07.2017 керівником адміністративного відділу наради, його повідомили про те, що в результаті встановлення в конструкцію автобуса додаткового обладнання без узгодження з Виробником (автомагнітола та датчик пального), а також не проведення технічного обслуговування ТО-2 в присутності представника виробника (згідно договору №10-25/16 від 21.01.2016), виробником припинено дії гарантії на автобус А14532 кузов № НОМЕР_1 . На цій нараді від нього вимагали надати пояснення, однак, оскільки рішення, про встановлення в конструкцію автобуса додаткового обладнання він не приймав, тому вважає, що його вини у припиненні дії гарантії виробника немає, при цьому повідомив присутніх, що бажає надати пояснення після отримання правової допомоги фахівця в галузі права, а також просить врахувати, що під час проведення наради мав погане самопочуття і в подальшому був госпіталізований до Стрийської МЦЛ, а тому не мав можливості негайно написати пояснення. Разом з цим, такі його дії керівник відділу витлумачив, як відмова від надання пояснення, про що він в усній формі оголосив в присутності всіх, Акту про відмову від надання пояснення по даному факту, у письмовій формі не складалося. Вважає, що керівник адміністративного відділу діяв всупереч вимогам закону, чим перевищив надані йому повноваження. З наказом про оголошення догани його ніхто не ознайомлював, про існування такого наказу він довідався тільки після ознайомлення із змістом особової картки, копію якої отримав його представник 28.07.2017, після звільнення. Крім цього, наказом № 611/ос від 24 липня 2017 року про припинення трудового договору, його звільнено з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, накладених на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку. В огрунтування прийнятого рішення роботодавець у змісті наказу зазначив про неналежний контроль за використанням паливно-мастильних матеріалів начальником відділу транспорту ОСОБА_1 , а саме виїзд проданих шести корпоративних автобусів з наявним пальним у паливних баках в кількості 892,09 літри. Звертає увагу на те, що обов`язок контролю за кількістю пального в баках проданих автомобілів в кількості більшій ніж передбачено для транспортування автобусів до місця знаходження покупця, не є складовими трудової функції начальника відділу транспорту ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ», такі обов`язки не випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Передумовою для виїзду проданих автобусів було укладення договору купівлі-продажу корпоративних автобусів. Саме в умовах договору купівлі продажу, вказується кількість пального яка повинна міститися в баках автобуса. На день продажу та день передачі автобусів було встановлено наявна кількість пального, яка містилася в їх баках. Кількість (понад норму) повинна була бути включена до вартості автобусів та кошти сплачені покупцем. В баках кожного автобуса вмонтовано датчик палива, розхід палива та його цільове використання контролювався іншим працівником, на нього такі обов`язки не покладалися. Він не був підписантом договору купівлі продажу автобусів, з його змістом він не ознайомлений і вимогу про те, що в баках автобусів має бути не більше 35 літрів пального він не міг виконати, так як не знав про існуючу домовленість про наявність в баках автобусів саме такої кількості пального при передачі автобусів. Посадову інструкцію начальника відділу транспорту ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ» він отримав в день звільнення 24.07.2017 на його вимогу, під розписку. Порушення трудової дисципліни на думку відповідача, в результаті чого відбулося звільнення позивача з роботи, відбувалися у березні 2017 року, тобто до виготовлення та вручення посадової інструкції. Просив визнати незаконним та скасувати наказ ТзОВ "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ" № 53/с від 24 липня 2017 року "Про винесення догани ОСОБА_1 ", визнати незаконним та скасувати наказ ТзОВ "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ" № 611/ос від 24 липня 2017 року "Про припинення трудового договору ОСОБА_1 ", поновити ОСОБА_1 , на посаді начальника відділу транспорту ТзОВ "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ" та стягнути з ТзОВ "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ" в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.07.2017 по час прийняття рішення в сумі 442090 грн. 80 коп. Оскаржуваним рішенням Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з Обмеженою Відповідальністю "Леоні Ваєрінг Системс УА ГмбХ" №53/с від 24 липня 2017р. "Про винесення догани ОСОБА_1 ", наказ №611/ос від 24 липня 2017 року "Про припинення трудового договору ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу транспорту ТзОВ "Леоні Ваєрінг Системс УА ГмбХ". Стягнуто з Товариства з Обмеженою Відповідальністю "Леоні Ваєрінг Системс УА ГмбХ" в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.07.2017р. по час прийняття рішення в сумі 442090 грн. 80 коп. Стягнуто з Товариства з Обмеженою Відповідальністю "Леоні Ваєрінг Системс УА ГмбХ" в користь держави судовий збір в сумі 1921 грн. 00 коп. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі незаконно звільненого працівника ОСОБА_1 та стягнення заробітку за один місяць в його користь. Рішення суду оскаржив представник відповідача ТзОВ «Леоні ВАЕРІНГ СИСТЕМС УА ГмБХ» Беренда А.М., вважає рішення незаконним та необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. Вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки перші дві вимоги позивач сформував інакше, ніж такі задовольнив суд, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 264 ЦПК України. Крім цього, суд поновив позивача на посаді начальника відділу транспорту ТзОВ "Леоні Ваєрінг Системс УА ГмбХ", однак юридичної особи з такою назвою не існує, такі порушення норм процесуального права, на думку апелянта, можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення. Не погоджується з висновком суду про те, що трудовий договір з позивачем діяв до 19.04.2006 та в подальшому не продовжувався. Звертає увагу на те, що стандарти всіх посадових інструкцій підприємств концерну «Леоні» розробляються в Німеччині та перекладаються на українську мову працівниками відділу персоналу, при цьому з 19.04.2005 по 01.02.2017 начальник транспортного відділу займав посаду керівника автоколони, покликається на переклад відповідної посади з німецької мови. Таким чином, вважає, що ОСОБА_1 зобов`язаний виконувати посадову інструкцію начальника транспортного відділу. Крім цього, з посадових інструкцій фахівця технічного відділу та механіка колони автобусів слідує, що відповідні працівники знаходяться в фаховому та дисциплінарному підпорядкуванні начальника транспортного відділу. Підписавши 19.04.2005 на виконання умов трудового договору посадову інструкцію ОСОБА_1 зобов`язаний виконувати таку до підписання іншої. Із внесенням змін до Штатного розпису, наказом від 01.02.2017 ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу транспорту, при цьому посадова інструкція залишалася чинною, відтак оскільки посадові обов`язки залишилися незмінними, нової посадової інструкції ОСОБА_1 надавати не було змісту. При цьому, порушення посадових обов`язків позивачем було допущено у лютому та березні 2017 року. Стверджує, що позивач зобов`язаний був виконувати перелік робіт, що наведений у Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, відтак здійснення своєчасного технічного обслуговування рухомого складу та контролю за використанням пального передбачено посадовою інструкцією позивача та не змінювалося. Не погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування наказу про оголошення догани ОСОБА_1 . Так, покликаючись на хронологію подій щодо виявлення недоліків у конструкції автобусів та відповідні пояснення позивача ОСОБА_1 з цього приводу, зазначає, що керівник адміністративного відділу ОСОБА_4 склав доповідну записку про порушення позивачем трудової дисципліни, на підставі якої у зв`язку з невиконанням позивачем своїх посадових обов`язків, наказом керівника відділу персоналу ОСОБА_1 оголошено догану за неналежний контроль та організацію своєчасного технічного обслуговування рухомого складу. Покликається на те, що гарантія на автобус Богдан А 14532 кузов № НОМЕР_2 була припинена у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не було викликано спеціаліста для здійснення робіт по контролю з проведення ТО-2, чим порушено умови Договору № 10-25/16 від 21.01.2016 та Паспорту А14532 0000010ПС, а також обов`язки передбачені посадовою інструкцією. При цьому, за наявності гарантії на автобус, ремонт було б проведено безкоштовно, відтак оплата за ремонт автобуса є шкодою, завданою підприємству внаслідок протиправної поведінки ОСОБА_1 , що свідчить про законність винесеної догани позивачу. Оскільки ОСОБА_1 здійснював фактичну передачу автобусів на підставі специфікації до договору № 06/03/17-1 від 06.03.2017, в якій було передбачено залишки палива у проданих автобусах, останній був зобов`язаний ознайомитися із умовами такого договору та специфікації, оскільки в протилежному випадку у нього не було підстав для передачі автобусів, що спростовує доводи суду першої інстанції в цій частині. При цьому, згідно службової записки у шести проданих автобусах залишки дизпалива були в розмірі 892,09 літри, а позивач відмовився з цього приводу надавати пояснення. Позивач, як особа, яка здійснювала контроль за використання паливно-мастильних матеріалів, був зобов`язаний забезпечити їх раціональне використання та збереження на підприємстві. Вважає, що звільнення позивача відбулося законно. Звертає увагу на правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у випадку висновку апеляційного суду про наявність підстав для поновлення позивача на роботі та врахування при цьому доходів, отриманих позивачем за березень та квітень 2017 року, оскільки у травні та червні 2017 року позивач був на лікарняному. Таким чином, навівши розрахунок зазначає, що середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 359994,72 грн. Просить скасувати рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Судові витрати покласти на позивача. 20.11.2019 ОСОБА_1 подав до суду пояснення, у яких спростовуючи доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підтримку доводів скарги, а також пояснення представників позивача ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на заперечення таких, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимог та підстав позову, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд приходить висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково враховуючи таке. Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні дані бухгалтерського обліку, інвентаризаційні дані щодо завданої шкоди відповідачем, який при даних обставинах міг би нести матеріальну відповідальність, а переписки, листи, рахунки-фактури, витяги з бухгалтерської програми не є правовою підставою для матеріальної відповідальності. Крім цього, в судовому засіданні представником відповідача не представлено жодних доказів, які б свідчили про зобов?язання ОСОБА_1 контролювати вміст палива у проданих автобусах, чи доведення змісту договору до його відома. При цьому, суд зазначив, що саме підприємство відповідача знаходиться за юридичною адресою в с.Нежухів Стрийського району, МКП "Транс-Екіпаж" - покупець автобусів, знаходиться в с. Залокоть Дрогобицького району, а договір купівлі-продажу укладений у м.Львові, що також викликає сумнів у можливості позивача бути ознайомленим з його змістом і нести певну відповідальність за інкриміноване йому порушення. Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано доказів того, що позивачу було доведено його обов?язок перевіряти автобуси перед їх продажем, а відтак працівник не може нести відповідальність за невиконання вимог, які не були доведені йому до відома. Враховуючи наведене, у відповідача не було підстав для накладення стягнення та звільнення позивача з роботи оскільки, відповідачем не надано суду доказів, в чому саме полягало невиконання посадових обов?язків згідно посадової інструкції начальника автоколони, якої не існує, тому позов суд задовольнив. При обчисленні середньої заробітної плати, суд керувався Порядком затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №

100. Перевіряючи законність оскаржуваного рішення колегія суддів виходить з такого. У ст. 2 КЗпП України передбачено, що право громадян на працю - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімально розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Згідно із ст. ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин. Як слідує із змісту ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення (ст. 147 КЗпП України). Судом встановлено, що 19.04.2005 позивач прийнятий на роботу у ТзОВ «ЛЕОНІ ВАЕРІНГ СИСТЕМС УА ГмбХ» з випробувальним терміном 6 місяців, на посаду керівника автоколони за строковим договором з 19 квітня 2005р. по 19 квітня 2006р. (т. 1 а.с. 9). 30.06.2010 року між ТзОВ «ЛЕОНІ ВАЕРІНГ СИСТЕМС УА ГмбХ» та ОСОБА_1 , який займає посаду - керівник автоколони, укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (т. 1 а.с.43). Наказом №79/0с від 01.02.2017 ОСОБА_1 керівника автоколони, переведено на посаду начальника відділу транспорту (т. 2 а.с.23) Згідно із наказом № 611/ос від 24.07.2017 ОСОБА_1 начальника відділу транспорту звільнено з роботи за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, згідно п.3 ст.40 КЗпП України (т. 1 а.с.52). При вирішенні спорів осіб, звільнених згідно з п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати трудовий договір з цієї підстави лише за умови, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків, його не знято і не погашено. Отже, при звільненні за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин. Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинне бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця. Тому, для звільнення працівника за вказаної підстави необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення. Із змісту наказу № 611/0с від 24.07.2017 встановлено, що ОСОБА_9 звільнено із займаної посади за неналежний контроль за використанням паливно-мастильних матеріалів, а саме виїзд проданих шести корпоративних автобусів з наявним пальним у паливних баках в кількості 892,09 літри, що склало фінансові витрати для підприємства 14555,8 грн. При складанні наказу враховано те, що до ОСОБА_1 раніше застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани. В свою чергу, судом встановлено, що наказом № 53/с від 24.07.2017 року ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни (т. 1 а.с44). Таким чином, оголошення ОСОБА_1 догани та звільнення працівника відбулося в один і той самий день 24.07.2017. Як зазначено вище, для звільнення працівника на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного винного невиконання чи неналежного виконання працівником обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Разом з тим, із копії доповідної записки про дисциплінарне стягнення від 24.07.2017 року встановлено, що дисциплінарний проступок, за який звільнено начальника відділу транспорту ОСОБА_1 , мав місце 14.03.2017 року, коли відбувся продаж шести корпоративних автобусів з наявним пальним у паливних баках в кількості 892,09 літри (т. 1 а.с. 53). Таким чином, позивача ОСОБА_9 звільнено за проступок, який вчинено 14.03.2017, а саме до накладення на нього 24.07.2017 дисциплінарного стягнення у виді догани, відтак у відповідача ТзОВ «Леоні ВАЕРІНГ СИСТЕМС УА ГмБХ» станом на 24.07.2017 року були відсутні підстави для накладення на працівника дисциплінарного стягнення у виді звільнення на підставі п. 1 ч. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне навиконання працівником обов`язків, оскільки нового проступку, після застосування стягнення у виді догани, працівник не вчинив. З наведених підстав, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу ТзОВ "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ" № 611/ос від 24 липня 2017 року "Про припинення трудового договору ОСОБА_1 ", а також поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу транспорту ТзОВ "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ". Як зазначено вище, наказом № 53/с від 24.07.2017 року ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни. Догана працівнику оголошена за неналежний контроль та організацію своєчасного технічного обслуговування рухомого складу (автобус «Богдан» НОМЕР_3 кузов № НОМЕР_4 ), що призвело до припинення дії гарантії даного транспортного засобу на підставі договору №10-25/16 від 21.01.2016 року і Паспорта А 14532-0000010ПС. 28.03.2017 року працівник ОСОБА_1 надав письмові пояснення, що згідно договору з ДП «АСЗ №1» АТ «АК «Богдан моторс» №10-25/16 від 21.01.2016 року, підприємство взяло на себе зобов`язання викликати представника ВГО для контролю робіт при проведенні ТО-2 гарантійних автобусів. Так, після підписання договору 19.07.2016 здійснено виклик представника. Досвід такого контролю справив враження неефективності та беззмістовності подальшого виклику представників, оскільки усі регламентні роботи по ТО-2 проводилися їхніми працівниками в повному обсязі без зауважень з боку представника. Після цього, таких викликів не здійснювалося. ВГО ДП «АСЗ №1» АТ «АК «Богдан моторс» часто не мало можливості направляти представника (т. 1 а.с.46). Листом ДП «Автоскладальний завод №1» від 23.03.2017 року № 234/02-04 повідомлено керівника автоколони ТзОВ «Леоні» ОСОБА_1 , що під час відрядження спеціалістів в період з 21 по 22 березня 2017 року на автобусі А14532 кузов № НОМЕР_4 , виявлені наступні недоліки: в конструкцію автобуса встановлено додаткове обладнання без узгодження з виробником (авто магнітола та датчик пального); на автобусі не проведено технічне обслуговування ТО-2 в присутності працівника (згідно договору №10-25/16 від 21.01.2016). Пробіг автобуса на момент огляду складав 33 790 км; на запит працівника не надано паспорт до даного автобуса. Повідомлено про припинення дії гарантії на автобус НОМЕР_3 кузов № НОМЕР_4 . Якщо не буде вжито відповідних заходів щодо належного технічного обслуговування та експлуатації згідно технічної документації автобусів А14532, буде вирішено знімати з гарантії і інші автобуси (т. 1 а.с.49). 20.04.2017 року комісією у складі механіка ОСОБА_10 і механіка ОСОБА_11 проведено технічний огляд автобуса НОМЕР_5 держ.№ НОМЕР_6 , заводський № НОМЕР_4 з метою визначення технічного стану даного автобуса. В результаті огляду виявлено, що двигун вищевказаного автобуса є технічно несправним і потребує ремонту ( т. 1 а.с.159). Листом ПП «ІНТЕР-ТРАК» від 20.06.2017 року №17018 повідомлено відповідача, що проведено діагностику (непрямим шляхом) за допомогою діагностичного обладнання EASY двигуна автобуса Богдан А-145 державний номер НОМЕР_6 . Отримані результати з високою вірогідністю вказують на значний пиловий знос поршньової групи двигуна (т. 1 а.с.160). Згідно із актом №ОУ-000089 від 19.09.2017 року здачі-прийняття робіт (надання послуг), ПП «ІНТЕР-ТРАК» виконані роботи на суму 63401,10 грн, встановлено запчастини та використано матеріали при виконанні ремонтних робіт на суму 90180,00 грн., а всього загальна вартість робіт становить 153581,10 грн. (т. 1 а.с. 165-166), На підставі платіжних доручень № 6021637696 від 01.08.2017 року та №6021639933 від 03.10.2017, ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГМБХ» оплатило ПП «Інтер-Трак» 113827,20 грн., призначення платежу СФ-99 від 24.07.2017 року та 39753,90 грн., призначення платежу СФ-168 від 24.07.2017 року (а.с. 161, 162). Згідно із ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Статтею 148 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Аналогічні роз`яснення викладені в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів". Враховуючи зазначене, суд першої інстанції не звернув увагу, що дії позивача ОСОБА_1 , які виразилися в тому, що знаючи про те, що згідно договору з ДП «АСЗ №1» АТ «АК «Богдан моторс» №10-25/16 від 21.01.2016 року, підприємство взяло на себе зобов`язання викликати представника ВГО для контролю робіт при проведенні ТО-2 гарантійних автобусів, натомість він провів ТО-2 на автобусі БОГДАН А14532, реєстраційний номер НОМЕР_6 , заводський № НОМЕР_4 , у відсутність працівника заводу, оскільки вважав, що такий котроль справляє враження неефективності та беззмістовності, що в сукупності із встановлення додаткового обладнання без узгодження з виробником (автомагнітола та датчик пального), призвело до припинення дії гарантії на автобус НОМЕР_3 кузов № НОМЕР_4 , відтак є такими, що свідчать про порушення працівником трудової і технологічної дисципліни. Таким чином, за порушення трудової дисципліни, яке проявилося у неналежному контролі та організації своєчасного обслуговування автобуса «Богдан» НОМЕР_3 кузов № НОМЕР_4 , що призвело до припинення дії гарантії даного транспортного засобу, до працівника ОСОБА_1 , з дотримання вимог законодавства про працю, застосовано дисциплінарне стягнення у виді оголошення догани. З наведених підстав, рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним та скасування наказу Товариства з обмеженою відповідальністю "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ" №53/с від 24 липня 2017р. "Про винесення догани ОСОБА_1 " необхідно скасувати з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні такої вимоги. Що стосується доводів апелянта про неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який застосовано судом першої інстанції, колегія суддів враховує таке. Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок). З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнений з роботи 24.07.2017. Згідно із довідкою № 2840 від 14.09.2017 ОСОБА_1 перебував на листку непрацездатності з 30.03.2017 по 06.04.2017, з 07.04.2017 по 21.04.2017, з 21.04.2017 по 11.05.2017, з 26.05.2017 по 30.06.2017, з 01.07.2017 по 19.07.2017. Таким чином, суд першої інстанції, при проведенні розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, безпідставно врахував заробітну плату ОСОБА_1 за період лютого та березня 2017 року, оскільки для розрахунку необхідно взяти заробітну плату за період березня та квітня 2017 року. Згідно із наданої відповідачем довідки № 2179 від 16.10.2020 у березні 2017 року позивач отримав дохід у сумі 19913,99 грн, в тому числі дохід в не грошовій формі 4627,69 грн, а у квітні 2017 року дохід становив 12942,65 грн, який складався з 2749,40 грн. лікарняний за рахунок підприємства, 10059,84 грн. лікарняний за рахунок ФССС та 88,41 грн. не грошовий дохід, при цьому вказані суми не входять до розрахунку середньомісячної заробітної плати. Згідно із зазначеним Порядком нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Таким чином, для обчислення середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 необхідно врахувати дохід за березень 2017 року в сумі 15286,30 грн. та кількість відпрацьованих 20 днів, відтак середньоденна заробітна плата складає 764,32 грн. З врахуванням часу вимушеного прогулу з 25.07.2017 по день поновлення на роботу 11.06.2019, який складає 471 день, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 359994,72 грн. З наведених підстав, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ» в користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно змінити, зменшивши розмір стягнення з 442090,80 грн. до 359994,72 грн. Що стосується доводів апелянта про поновлення судом першої інстанції позивача ОСОБА_1 на посаді начальника відділу транспорту ТзОВ "Леоні Ваєрінг Системс УА ГмбХ", колегія суддів звертає увагу, що описка у назві відповідача може бути вирішена судом першої інстанції в порядку ст. 269 ЦПК України, проте не є тим порушенням вимог процесуального права, яке, в силу приписів ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції. Керуючись ст.ст. 258, 259, 367, 368, 372, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381, 382, 383 ЦПК України, колегія суддів, - постановила: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ» задовольнити частково. Рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року в частині визнання незаконним та скасування наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ» №53/с від 24 липня 2017р. "Про винесення догани ОСОБА_1 " скасувати, з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні такої вимоги. Рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Леоні Ваерінг Системс УА ГмбХ" в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.07.2017р. по час прийняття рішення в сумі 442090 грн. 80 коп. змінити, зменшивши розмір стягнення до 359994 (триста п`ятдесят дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто чотири) гривень 72 копійок. Врешті рішення суду першої інстанції залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складений 03 грудня 2020 року. Головуючий: А.В. Ніткевич Судді: С.М. Бойко С.М. Копняк