Постанова КАС ВС № 522/9902/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 листопада 2020 року м. Київ справа № 522/9902/20 адміністративне провадження № К/9901/21633/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Єресько Л.О., суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М., за участі: секретаря судового засідання - Кисличенко О.В. представника відповідача - адвоката - Мастістого І.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 522/9902/20 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію громадянина Російської Федерації, порушеної за касаційною скаргою адвоката Мастістого Іллі Андрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2020 року, ухвалене суддею Донцовим Д.Ю. та на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Димерлія О.О., суддів Єщенка О.В., Танасогло Т.М. УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У червні 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - позивач, ГУ ДМС України в Одеській області) звернулося до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) (далі - відповідач), в якому просив затримати громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію строком на 6 місяців до 19.12.2020 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, та відповідно до вимог пункту 3 частини другої статті 371 КАС України допустити негайне виконання рішення суду.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) порушив правила перебування іноземців в Україні, оскільки проживає без документів на право проживання в Україні. 2.1. Зокрема, позивачем указано, що за інформацією ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, громадянин Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , набув громадянство України" відповідно до рішення ГУ ДМС України у м. Києві від 19.09.2018. Однак, рішенням ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 18.06.2020 скасовано рішення ГУ ДМС України у м. Києві від 19.09.2018 на підставі статті 21 Закону України "Про громадянство" через подання завідомо неправдивих відомостей. 2.2. Отже відповідно до пункту 108 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого постановою КМУ від 25.03.2015 № 302, паспорт громадянина України від 24.09.2018 № НОМЕР_1 та паспорт громадянина для виїзду за кордон від 10.10.2018 серії НОМЕР_2 відповідно до пункту 89 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого постановою КМУ від 07.05.2014 № 152, вважають недійсними. 2.3. У свою чергу позивач вказує, що ОСОБА_1 насправді є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є громадянином Російської Федерації і документований паспортом громадянина Російської Федерації від 22.12.2003 серії НОМЕР_4, що є дійсним станом на момент звернення до суду із цим позовом. 2.4. Відповідно до частини першої статті 2 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію" від 22.10.2012, ратифіковану Законом України від 05.06.2013, компетентні органи держави запитуваної сторони на запит компетентних органів держави запитуючої сторони приймають назад осіб, які в`їхали на територію держави запитуючої сторони або перебувають там з порушенням законодавства цієї держави з питань в`їзду, виїзду і перебування іноземних громадян та осіб без громадянства, якщо встановлено, що ці особи є громадянами держави запитуваної сторони або втратили її громадянство після в`їзду на територію запитуючої сторони і не набули громадянства іншої держави, або, якщо по відношенню до цих осіб прийнято рішення про відмову в наданні громадянства держави запитуючої сторони. Вищенаведене є підставою для затримання відповідача в порядку статті 289 КАС України. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 20 червня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2020 року, адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено: 3.1. затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення його передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію строком на 6 місяців до 19.12.2020 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

4. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином Російської Федерації, що слідує з його заяви про видачу паспорта Російської Федерації, відповідно до якої громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , видано паспорт громадянина Російської Федерації від 22.12.2003 серії НОМЕР_4, який станом на дату подачі позову є чинним. У відповідача відсутній паспортний документ, обов`язкова наявність якого визначена статтею 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи. За порушення частини першої статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КупАП), що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003080, а постановою про накладення адміністративного стягнення від 18.06.2020 ПН МОД № 003106 останній був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 3 400 грн. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції 5. 26 серпня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга адвоката Мастістого Іллі Андрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , де скаржник просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ГУ ДМС України в Одеській області відмовити у повному обсязі.

6. Скаржник вказує на існування підстав для скасування рішення суду із залишенням позову без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 240 КАС України, тому позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано. Скаржник підкреслює, що позовну заяву підписано від імені позивача представником ГУ ДМС України в Одеській області О.М. Стельмахом, який не є адвокатом, а на підтвердження повноважень якого надано довіреність (без дати її видавання), що не надає йому повноважень в порядку самопредставництва відповідно до діючого на час звернення із цим позовом процесуального законодавства. 6.1. Скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме статті 25 Конституції України та положень пункту 22 частини першої статті 1 та статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", положень статті 2 Виконавчого протоколу до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію. 6.2. Скаржник указує, що за диспозицією частини першої статті 289 КАС України ця норма передбачає умови для звернення до суду з позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісії. 6.3. Скаржник наголошує, що громадяни України не можуть бути відповідачами у даній справі, а згідно статті 25 Конституції України громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі. Процедура затримання за статтю 289 КАС України не може бути застосована до громадянина України. 6.4. Скаржник повідомляє, що адвокат відповідача звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 18.06.2020, яким було скасовано рішення ГУ ДМС України у м. Києві від 19.09.2018 про надання громадянства. За цим позовом відкрите провадження у справі № 640/15123/20. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 липня 2020 року вжиті заходи забезпечення позову, яким зупинено дію рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 18 червня 2020 року. На думку скаржника, зупинення дії оскаржуваного акту органу державної влади тимчасово (до вирішення спору по суті) усуває наслідки, що настали після його прийняття та фактично тимчасово (до вирішення спору по суті) відновлює становище, яке існувало до його прийняття саме з метою забезпечення ефективного захисту прав позивача або поновлення його порушених чи оспорюваних прав або інтересів, за захистом яких він звернувся до суду. Отже, вважає, до моменту набуття рішенням суду у справі №640/15123/20 у разі відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 про скасування рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 18 червня 2020 року або до моменту скасування заходів забезпечення позову, відповідач ОСОБА_1 вважається громадянином України, який отримав громадянство у встановленому законом порядку. 6.5. Одночасно скаржник вказував на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права. Зокрема, автор касаційної скарги звертав увагу, що адвокатом відповідача ухвала Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 липня 2020 року у справі № 640/15123/20 про вжиття заходів забезпечення позову була подана до суду апеляційної інстанції разом із заявою про ознайомлення з матеріалами справи (роздруківка з реєстру судових рішень) та у відсканованій завіреній копії як додаток до заяви про доповнення вимог апеляційної скарги, які суд апеляційної інстанції прийняв. Однак, посилання позивача на ухвалу про забезпечення позову, як і сам її зміст, були повністю проігноровані апеляційним судом, який відобразивши в оскаржуваній постанові той факт, що апелянт посилається на цю ухвалу як на підставу вимог апеляційної скарги, по суті цих доводів жодної оцінки не надав, хоча ця ухвала про забезпечення позову мала суттєве значення для правильності вирішення спору. 6.6. Так само, за твердженням скаржника, судом апеляційної інстанції проігноровано докази наявності громадянства України у ОСОБА_1 - копії паспорту громадянина України, копії паспорту громадянина України для виїзду за кордон, свідоцтва про народження, копії яких були надані безпосередньо суду апеляційної інстанції, оскільки під час затримання відповідача такі документи у нього були вилучені. З витягів з автоматизованої програми ДМС України "Аркан ЦП ДСК" чітко вбачається, що ОСОБА_1 має як паспорт громадянина України, так і закордонний паспорт громадянина України. 6.7. Скаржник акцентує увагу суду касаційної інстанції, що суди обох інстанцій не звернули увагу на неналежні підстави позову, оскільки посилаючись на перебування особи на ім`я ОСОБА_1 (якою за необґрунтованим твердженням позивача і є відповідач у цій справі ОСОБА_1 ) у розшуку на території Російської Федерації, позивач тим самим намагається підмінити процедуру екстрадиційного арешту або тимчасового арешту позовом про тимчасове затримання іноземця або особи без громадянства , що призвело до безпідставного затримання громадянина України. За цих обставин, висновки судів ґрунтуються на неналежних доказах. У зв`язку з чим рішення судів попередніх інстанцій не відповідають наведеним у статті 242 КАС України критеріям законності та обґрунтованості. 7. 26 серпня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Калашнікова О.В., Соколов В.М.

8. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою. 9. 04 листопада 2020 року ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до вимог пункту 5 частини 1 статті 340 та статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Позиція інших учасників справи 10. 13 жовтня 2020 року від ГУ ДМС в Одеській області надійшов відзив на касаційну скаргу, за яким позивач посилається на не обґрунтованість доводів даної касаційної скарги та просить її відхилити, а рішення, прийняті судами попередніх інстанцій, залишити без змін. ГУ ДМС в Одеській області вказує, що при зверненні до суду із цим позовом позивач виходив з інформації, отиманої від СБУ в Одеській області від 17.06.2020 № 65/1/3/4379 з доданими до нього відомостями. 10.1. Позивач пояснює, що дійсно зазначеною ухвалою про забезпечення позову ОСОБА_1 зупинено дію рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 19.09.2018 про набуття громадянства України за територіальним походженням ОСОБА_1 . Однак, ця ухвала оскаржується в апеляційному порядку, а ГУ ДМС в Одеській області не вживає жодних дій, які б ґрунтувалися на рішенні, дія якого зупинена цією ухвалою. Зауважує, що під час прийняття оскаржуваного рішення Приморським районним судом м. Одеси вказана ухвала була відсутня, а тому не могла бути взята судом до уваги. 10.2. Крім того, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28.08.2020 у справі № 522/12250/20, яке набрало законної сили, скасовано постанову серії ПН НОД № 000663, винесену ГУ ДМС в Одеській області 18.06.2020 про накладення на громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 (громадянина України ОСОБА_1 ) адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3 400 грн за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП України, та закрито провадження у цій справі. 10.3. Одночасно позивач вказує, що цим же рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28.08.2020 у справі № 522/12250/20 скасовано рішення ДМС в Одеській області, прийнятого головним спеціалістом відділу міграційного контролю ГУДМС в Одеській області В. Вінцевським 18 червня 2020 року про поміщення громадянина України ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. 10.4. Однак, на думку ГУДМС в Одеській області встановлена судом у цій справі незаконність затримання ОСОБА_1 не спростовує висновків судів першої та апеляційної інстанції. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи 11. 18.06.2020 року співробітниками СБУ в Одеській області було виявлено та доставлено особу до ГУ ДМС України в Одеській за адресою: вул. Преображенська, 64, особу, яка назвалась громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

12. Відповідно до листа СБУ в Одеській області від 17 червня 2020 року № 65/1/3/4370 громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 розшукується правоохоронними органами Російської Федерації за вимагання, здійснене організованою групою, з метою заволодіння майном в особливо великих розмірах відповідно до частини третьої статті 163 Кримінального кодексу Російської Федерації та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності правоохоронними органами Російської Федерації за зберігання наркотичних засобів, здійснення грабежів, шахрайство, створення злочинної організації на території України, документований паспортом громадянина України на установчі дані іншої особи, а саме уродженця Чернівецької області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт громадянина України у вигляді ID-картки від 24 вересня 2018 року № 002346886, виданої Києво-Святошинським РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області. Свідоцтво про народження від 12.07.2018 року № НОМЕР_3 виданий Шевченківським районним у м. Києві відділом ДРАЦС ГТУЮ у м. Києві. Паспорт громадянина України для виїзду за кордон від 10 жовтня 2018 року серії НОМЕР_2 .

13. Відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 18 червня 2020 року № 000035, 18 червня 2020 року ГУ ДМС України в Одеській області було затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 .

14. За інформацією ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, громадянин Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , набув громадянство України на підставі частини 1 статті 8 Закону України «Про громадянство України» відповідно до рішення ГУ ДМС України у м. Києві від 19 вересня 2018 року.

15. Рішенням ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 18 червня 2020 року скасовано рішення ГУ ДМС України у м. Києві від 19 вересня 2018 року на підставі статті 21 Закону України «Про громадянство України» через подання завідомо неправдивих відомостей (згідно з інформацією Посольства Румунії в Україні паспорт громадянина Румунії, пред`явлений під час набуття громадянства України, № 10875153 та ідентифікаційний номер фізичної особи (CNP) 1780916410010 належить іншій особі).

16. Відповідно до пункту 108 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого постановою КМУ від 25 березня 2015 року № 302 паспорт громадянина України від 24 вересня 2018 року № 002346886 та паспорт громадянина України для виїзду за кордон від 10 жовтня 2018 року серії НОМЕР_2 відповідно до пункту 89 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого постановою КМУ від 07 травня 2014 року № 152, вважаються недійсними.

17. Доказів щодо перебування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України на законних підставах, щодо наявності постійного місця проживання та джерел існування в матеріалах справи немає.

18. За результатами проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 ), порушив правила перебування іноземців в Україні - проживання без документів на право проживання в Україні.

19. За порушення частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ГУ ДМС України в Одеській постановою про накладення адміністративного стягнення від 18.06.2020 року ПН МОД № 003106 було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 3 400 грн. Нормативне регулювання

20. Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

21. Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

22. Статтею 25 Конституції України встановлено, що громадянин України не може бути визнаний за межі України або виданий іншій державі. Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами.

23. За приписами статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадянин України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

24. Статтею 29 Конституції України кожній людині гарантується право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку , встановлених законом. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання.

25. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

26. Статтею 5 Конвенції кожному гарантовано право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "c" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

27. За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

28. Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначаються Законом України "Про громадянство України" від 18.01.2001 № 2235-ІІІ.

29. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

30. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства за приписами пункту 15 частини першої статті 1 цього ж Закону розуміється особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.

31. Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

32. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина четверта статті 30 Закону № 3773-VI).

33. За визначенням пункту 27 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

34. Реадмісія - передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України (пункт 22 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI).

35. Згідно із частиною 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із зазначених у цій статті заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

36. Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина 11 статті 289 КАС України).

37. Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Позиція Верховного Суду Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

38. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням в межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

39. Верховний Суд відхиляє доводи скаржника щодо підписання позовної заяви неуповноваженим належним чином представником ГУ ДМС в Одеській області, оскільки повноваження останнього всупереч чинному законодавству визначаються довіреністю, яка в силу норм статті 55 КАС України не надає йому повноважень в порядку самопредставництва, з огляду на таке.

40. Згідно з частиною першою статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

41. Водночас частинна друга статті 57 КАС України визначає, що у справах незначної складності та в інших випадках, визначених цим Кодексом, представником може бути фізична особа, яка відповідно до частини другої статті 473 цього Кодексу має адміністративну процесуальну дієздатність.

42. Так само, за змістом пункту 11 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

43. Предметом розгляду цієї справи є затримання громадянина Російської Федерації з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію.

44. Так, відкриваючи провадження у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження. Розгляд справи здійснювався судами попередніх інстанцій з особливостями провадження, визначеними статтею 289 КАС України щодо розгляду позовів з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.

45. Враховуючи наведене, звернення з цим позовом здійснено уповноваженою особою, право якої діяти від імені ГУ ДМС України в Одеській області підтверджено належними доказами.

46. Щодо відсутності дати видання довіреності, то зі змісту наявної в матеріалах копії слідує, що довіреність роздруковано в системі діловодства та відповідно містить наступні реквізити: 14.01.2020, номер 5100.8-349/51.1-20 та штрихкодовий ідентифікатор.

47. Далі Верховний Суд враховує, що відповідно до пункту 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

48. Зокрема, відповідно до пункту "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

49. Суд наголошує, що відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції мається на увазі фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно можливості обмеження права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

50. Суди попередніх інстанцій, задовольняючи адміністративний позов, виходили з того, що на момент затримання останній не мав паспортного або іншого документа, що б посвідчували його особу та/або давали йому право на виїзд з України. А тому, на думку судів попередніх інстанцій, відповідач вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, оскільки не надав доказів законності перебування на території України.

51. У цій справі визначальним є вирішення питання про можливість застосування до відповідача таких базових понять як "іноземець" чи "особа без громадянства", та належності позивача до суб`єктів, до яких приписи статті 289 КАС України дозволяють за певних умов задля досягнення легітимних цілей застосовувати такий захід як затримання особи з поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців чи осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 місяців, що є найбільш інтрузивним заходом за обсягом втручання у захищене статтею 5 Конвенції право особи на свободу та особисту недоторканність.

52. У ході касаційного розгляду знаходить своє підтвердження той факт, що адвокатом ОСОБА_1 подано суду апеляційної інстанції разом із заявою про ознайомлення з матеріалами справи та у додатках до заяви про доповнення вимог апеляційної скарги, які судом апеляційної інстанції прийнято, копію ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 липня 2020 року у справі № 640/15123/20 про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення ЦМУ ДМС в м.Києві та Київській області від 18 червня 2020 року, яким було скасовано рішення ГУ ДМС України в м. Києві від 19 вересня 2018 року про надання громадянства на підставі частини 1 статті 8 Закону України «Про громадянство України». Так само як і докази наявності громадянства України у ОСОБА_1 - копія паспорту громадянина України, копія паспорту громадянина України для виїзду за кордон, свідоцтво про народження, копії яких були надані безпосередньо суду апеляційної інстанції, оскільки під час затримання відповідача такі документи у нього були вилучені.

53. Однак, за змістом оскаржуваного рішення суд апеляційної інстанції не надав жодної оцінки цим доказам, які мали суттєве значення для правильного вирішення спору.

54. Викладене у сукупності дає підстави для висновку про недотримання судом принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

55. Дане порушення неможливо усунути на стадії касаційного провадження. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

56. Зважаючи на встановлені судами обставини, Суд вважає висновки суду апеляційної інстанції передчасними та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають суттєве значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак таке судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, визначені статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

57. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судом апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків у цілому по суті спору. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

58. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

60. Згідно частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

61. Ураховуючи той факт, що судом апеляційної інстанції на підставі належних та допустимих доказів не було з`ясовано належним чином обставини справи, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

62. Таким чином, з огляду на приписи частини другої статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

63. Суду апеляційної інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права, а також прийняти рішення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України. Висновки щодо розподілу судових витрат.

64. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу адвоката Мастістого Іллі Андрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2020 року у справі № 522/9902/20 скасувати, а справу направити на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. Повний текст постанови виготовлено 24 листопада 2020 року. СуддіЛ.О. Єресько О.В. Калашнікова В.М. Соколов