Постанова 4804 № 264/5710/17

22-ц/804/2717/20 264/5710/17 П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 13 листопада 2020 року м. Маріуполь Єдиний унікальний номер 264/5710/17 Номер провадження 22-ц/804/2717/20 Донецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Пономарьової О.М., Попової С.А., секретар - Галстян Г.Г. сторони: позивач - ОСОБА_1 відповідач - фізична особа - підприємець ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 червня 2020 року, у складі судді Іванченко А.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення поворотної фінансової допомоги, В с т а н о в и в:

1. Описова частина Короткий зміст позовних вимог 09 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ), в якому просив стягнути з останнього на його користь поворотну фінансову допомогу в розмірі 2000000 грн за договором № 18 ФП про надання поворотної фінансової допомоги від 09 жовтня 2017 року та понесені судові витрати. Позов мотивовано тим, що 09 жовтня 2017 року між ним, як фізичною особою, та відповідачем був укладений договір про надання поворотної фінансової допомоги №18ФП, за яким він вніс в касу відповідача грошові кошти в розмірі 2000000,00 грн, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру № 9 від 09.10.2017 року. На теперішній час вказані грошові кошти повернуті не були, тому просив стягнути їх в судовому порядку. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 червня 2020 року позов ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення поворотної фінансової допомоги задоволено. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість за договором №18ФП про надання поворотної фінансової допомоги від 09 жовтня 2017 року в сумі 2000000,00 грн та в рахунок відшкодування сплаченого судового збору грошові кошти в сумі 8000 грн. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про існування між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 договірних відносин з надання поворотної фінансової допомоги та отримання відповідно до умов договору ФОП ОСОБА_2 від ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 2000000,00 грн. Відповідач зобов`язаний був повернути допомогу (позику) за першою вимогою позивача, в тому числі після пред`явлення позову, проте умов договору не виконав та раніше отримані кошти не повернув. Короткий зміст вимог апеляційної скарги 04 серпня 2020 року ОСОБА_2 подав до Донецького апеляційного суду апеляційну скаргу на рішення суду, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції Ухвалою Донецького апеляційного суду від 10 серпня 2020 року відкрито апеляційне провадження. Ухвалою Донецького апеляційного суду від 19 серпня 2020 року справу за позовом ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення поворотної фінансової допомоги за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 червня 2020 року призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. Ухвалою Донецького апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року справу призначено до розгляду в загальному позовному провадженню з повідомленням учасників справи. Аргументи учасників справи Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу Апеляційна скарга ОСОБА_2 мотивована тим, що судом необгрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача у виклику до суду експерта у порядку статтей 43, 72 ЦПК України, яким було зроблено висновок, що підписи на документах належать одній особі - ОСОБА_2 , який зробив їх з умисним спотворенням. Жодного окремого процесуального документу чи «згадки» за текстом оскаржуваного судового рішення щодо причин та обставин, зумовлюючих відмову від задоволення клопотання, не було наведено. З огляду на постанову Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 137/265/19 не виклик у судове засідання експерта є порушення принципу безсторонності та свідчить про формальний розгляд судом справи, що є порушенням права учасників справи на справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд справи. Судом не приділено уваги не дотриманню ОСОБА_1 умов договору про надання поворотної фінансової допомоги в частині повернення наданих коштів. ОСОБА_1 не було дотримано вимоги щодо процедури повернення коштів та надано суду доказів свого звернення до відповідача з вимогою повернути грошові кошти та відмови останнього від їх повернення, а отже, неможливо встановити момент порушення позичальником умов договору. Відзив позивача на апеляційну скаргу. У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - ОСОБА_3 зазначає, що отримання відповідачем від ОСОБА_1 грошових коштів у сумі 2000000 грн підтверджується відповідними фінансовими документами (прибутковим касовим ордером та квитанцією), у графі яких «підстава» вказувалося «внесення грошових коштів згідно договору ФП № 18 від 09 жовтня 2017 року». Сторона відповідача ОСОБА_2 протягом всього строку розгляду справи усіляко намагалась ввести суд в оману, спотворюючи фактичні дані та зловживаючи процесуальними правами, а також затягувала розгляд справи, що призвело до порушення розумних строків розгляду справи. Існує аналогічна справа № 264/5566/17, де також наявні всі докази отримання ОСОБА_2 грошових коштів за укладеними договорами надання поворотної фінансової допомоги, проте ОСОБА_2 і там стверджує, що кошти не отримував та відповідні договори не підписував. Клопотання про проведення почеркознавчої експертизи щодо з`ясування питання підпису ОСОБА_2 на договорі про надання поворотної фінансової допомоги та квитанції до прибуткового касового ордеру також заявлялось і ОСОБА_1 , оскільки відповідач підписував спірні документи власноруч на очах у ОСОБА_1 та отримував кошти також безпосередньо від останнього, та ці обставини не давали позивачу приводу сумніватись у висновку експерта. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , на відміну від ОСОБА_2 активно намагався отримати зразки почерку останнього для проведення експертизи. Зловживаючи процесуальними правами сторона відповідача заявила в судовому засіданні, що мають питання до експерта, який надавав висновок № 299-20 через його незрозумілість. Однак висновок експертизи є чітким, обґрунтованим, логічним, зрозумілим широкому загалу. Щодо твердження ОСОБА_2 про «незрозумілість ходу думок експерта», то експерт - це особа, яка володіє спеціальними знаннями (ст.72 ЦПК України). Безпідставні посилання ОСОБА_2 на п.4 дослідної частини висновку експерта № 299-20 від 17 квітня 2020 року щодо нерозуміння де вільні, а де експериментальні зразки та з якими документами відбувався порівняльний аналіз підписів, оскільки судом по справі виносилась ухвала про направлення на експертизу певних матеріалів, до того ж у вступній частині висновку експерта № 299-20 міститься перелік документів, які були надані експерту. Клопотання про виклик експерта в судове засідання належного обгрунтування, окрім «суперечливості висновку та непогодження з результатами такого висновку» стороною відповідача надано не було. Постанова Верховного Суду від 28 березня 2018 року по справі № 520/8073/16 ц, на яку посилається відповідач, стосується призначення будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, які за своїм змістом, порядком проведення, предметом дослідження суттєво відрізняється від почеркознавчої експертизи. Фактичні обставини справи, встановлені судом Судом першої інстанції встановлено, що між ОСОБА_1 та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було укладено договір про надання поворотної фінансової допомоги № 18 ФП від 09.10.2017 року. Договір засвідчений підписом позивача ОСОБА_1 та підписом та печаткою ФОП ОСОБА_2 (том 1 а.с.94). Згідно з пунктом 1.1. договору позикодавець ОСОБА_1 надає позичальнику Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 поворотну фінансову допомогу, а позичальник зобов`язується повернути надані грошові кошти в порядку та на умовах, передбачених даним Договором. Згідно з пунктом 1.2 договору поворотною фінансовою допомогою визнається сума грошових коштів в національній валюті України, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до Даного договору, який не передбачає нарахування процентів. Відповідно до п.2.1. договору поворотна фінансова допомога надається у національній валюті України в межах суми 2000000,00 (два мільйони) грн без ПДВ. Згідно з пунктом 2.3. договору поворотна фінансова допомога надається строком на 20 років (240 місяців) з дати підписання даного Договору, шляхом внесення позикодавцем готівки у касу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 . Поворотна фінансова допомога надається до моменту вимоги її повернення позикодавцеві (пункт 2.4.). Згідно до прибуткового касового ордеру № 9 від 09.10.2017 року, за договором №18ФП про надання поворотної фінансової допомоги від 09.10.2017 року на кореспондуючий рахунок/субрахунок Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 від ОСОБА_1 прийнято грошові кошти в сумі 2000000,00 грн. В касовому ордері виконаний підпис ОСОБА_2 як головного бухгалтера та як касира та засвідчено печаткою ФОП ОСОБА_2 (том 1 а.с.93). Зазначені відомості також підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру № 9 від 09.10.2017 року про прийняття грошових коштів в сумі 2000000,00 грн. В квитанції виконаний підпис ОСОБА_2 як головного бухгалтера та як касира та засвідчено печаткою ФОП ОСОБА_2 (том 1 а.с.92). За клопотанням представника відповідача ухвалою суду було призначено судово-почеркознавчу експертизу, виконання якої було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На виконання ухвали суду від 27.12.2019 року Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України було проведено судово-почеркознавчу експертизу та надано висновок експерта № 299-20 від 17.04.2020 року. Відповідно до вказаного висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 299-20 від 17.04.2020 року, підпис від імені ОСОБА_2 в графі «Підпис» договору № 18 ФП про надання поворотної фінансової допомоги від 09.10.2017 року - виконаний самим ОСОБА_2 . Два підписи від імені ОСОБА_2 в графах «Головний бухгалтер» та «Касир» квитанції до прибуткового касового ордеру № 9 від 09.10.2017 року - виконані самим ОСОБА_2 , з умисним спотворенням свого підпису. У зв`язку з тим, що дослідженням встановлено, що підписи, які розміщені в графі «Підпис» Договору № 18 ФП про надання поворотної фінансової допомоги від 09.10.2017 року та в графах «Головний бухгалтер», «Касир» квитанції до прибуткового касового ордеру № 9 від 09.10.2017 року - виконані самим ОСОБА_2 , питання № 3 не вирішувалось (том 3 а.с. 77-89). 2.

Мотивувальна частина Позиція Донецького апеляційного суду Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (т.4 а.с. 29, 30). Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи судом апеляційної інстанції. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача - ОСОБА_4 надав пояснення тотожні доводам апеляційної скарги. Представник позивача - ОСОБА_3 в апеляційному суді надала аналогічні пояснення, викладені в запереченнях на апеляційну скаргу. Також пояснила, що ОСОБА_1 вимагав достроково повернути надану фінансову допомогу ФОП ОСОБА_2 , оскільки йому стало відомо, що останній припиняє підприємницьку діяльність. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача - ОСОБА_4 , який просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, заперечення представника позивача- ОСОБА_3 , яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, вислухав пояснення експерта Ус Д.О., який роз`яснив свій висновок, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги відповідача та залишення без змін рішення суду, з наступних підстав. Мотиви, з яких виходить Донецький апеляційний суд, та застосовані норми права Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Положенням зазначеної статті рішення суду відповідає повністю. Визначаючи характер і правову природу цивільних відносин, що виникли між сторонами, судом враховано наступне. Відповідно до підпункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування відсотків або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення. Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Порівняння диспозицій наведених норм права дає підстави стверджувати про наявність спільних ознак правових відносин та, відповідно, аналогічне правове регулювання. Окрім цього, необхідно врахувати, що у законодавстві не встановлюється будь-яких обмежень щодо кола осіб, які можуть бути сторонами договору позики. Тому позикодавцем та позичальником можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, як резиденти, так і нерезиденти. Чинним цивільним законодавством не передбачені обмеження також й щодо суми позики. Таким чином, за своєю правовою природою між сторонами був укладений договір позики, а тому під час вирішення спору необхідно керуватися положеннями ЦК України, що регулюють правовідносини, які виникли з договору позики. Зазначений висновок також узгоджується з правовим висновком, висловленим Верховним Судом у постанові від 30 травня 2018 року у справі № 1-7/158-09-3124. Так, частиною першою статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Згідно із частиною першою статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України). У відповідності зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно з частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим. Договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (пункт 2 частини першої статті 1046 ЦК України). Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою, якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах: від 02 липня 2014 року у справі № 6-79цс14 та від 24 лютого 2016 року у справі № 6-50цс16. Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Відповідно до частин першої і другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором. Договір позики є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за ним, у тому числі повернення предмета позики або визначеної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права. Досліджуючи договори позики чи боргові розписки, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа і, зважаючи на встановлені результати, робити відповідні правові висновки. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 11 листопада 2015 року у справі № 6-1967цс15. Судом установлено, що на підтвердження укладення сторонами договору безпроцентної позики та його реального виконання ОСОБА_1 , останній надав суду договір № 18ФП від 09 жовтня 2017 року про надання поворотної фінансової допомоги (т.1 а.с.4) та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 9 від 9 жовтня 2017 року, відповідно до якої ФОП ОСОБА_2 прийнято від ОСОБА_1 грошові кошти на підставі договору ФП № 18 ФП від 09.10.2017 року в сумі 2000000 грн. (т.1 а.с.5). Враховуючи положення підпункту 2.6 пункту 2 Договору № 18ФП про надання поворотної фінансової допомоги від 09 жовтня 2017 року, відповідно до яких підписання даного договору між позикодавцем та позичальником, та наявність касового ордеру (квитанції) є підтвердженням передачі позикодавцем ( ОСОБА_1 ) та прийняття позичальником (ФОП ОСОБА_2 ) грошових коштів у розмірі 2000000 грн, а також той факт, що внесення ФОП ОСОБА_2 коштів в якості поворотної фінансової допомоги відбувалось за відповідною квитанцією до прибуткового касового ордеру № 9 від 09 жовтня 2017 року (т.1 а.с. 5), суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції щодо того, що між сторонами був укладений договір про надання поворотної фінансової допомоги та відбулася передача ОСОБА_1 грошових коштів ОСОБА_2 у розмірі 2000000 грн. Тобто, позивачем документально підтверджений розмір наданої відповідачу поворотної фінансової допомоги. Згідно з висновком експерта № 299-20 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи по цивільній справі № 264/5710/17 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 17 квітня 2020 року підпис від імені ОСОБА_2 в графі «Підпис» договору № 18ФП про надання поворотної фінансової допомоги від 09.10.2017 - виконаний самим ОСОБА_2 . Два підписи від імені ОСОБА_2 в графах «Головний бухгалтер» та «Касир» квитанції до прибуткового касового ордеру № 9 від 09.10.2017 - виконані самим ОСОБА_2 , з умисним спотворенням свого підпису (т.3 а.с.78-89). У зазначеному вище висновку експерта № 299-20 від 17.04.2020 надані відповіді на поставлені в ухвалі суду про призначення почеркознавчої експертизи питання, у пункті 4 дослідницької частини висновку викладені обґрунтування зробленого експертом категоричного висновку щодо виконання підписів на договорі та квитанції до прибуткового касового ордеру самим ОСОБА_2 . Вступна частина цього висновку, а саме пункт 2, містить перелік документів щодо вільних зразків почерку та підпису ОСОБА_2 , які були надані в розпорядження експерта. В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача не заперечував того факту, що всі документі, в яких містяться вільні зразки почерку та підпису ОСОБА_2 , які перелічені у пункті 2 висновку експерта, надавались судом в розпорядження експерта. В апеляційному суді експерт Ус Д.О. роз`яснив зроблений ним висновок, пояснив, що ним досліджувались всі надані судом документи, які зазначені у пункті 2 висновку, які містять вільні зразки почерку та підпису ОСОБА_2 . Досліджуючи експериментальні зразки підпису ним було встановлено, що вони виконані ОСОБА_2 із навмисним їх спотворенням. В зв`язку з цим він використовував зразки почерку та вільні зразки підпису ОСОБА_2 . При дослідженні підписів із зразками почерку та підпису ОСОБА_2 були встановлені збіжності по загальним ознакам почерку, що дало підставу зробити категоричний висновок про те, що ці підписи виконані самим ОСОБА_2 . Між досліджуваними підписами та зразками підпису ОСОБА_2 також були встановлені і розбіжності при виконанні підпису ОСОБА_2 . У дослідницькій частини ним обґрунтовано висновок про те, що причини виникнення вказаних розбіжних ознак почерку являється свідомим спотворенням ОСОБА_2 свого підпису. У зв`язку з чим, експертом при дослідженні підписів, була використана «Методика дослідження підписів, виконаних зі зміною ознак власного підписного почерку». Додатками до експертного висновку є фото таблиці, на яких відображені порівняння підпису. Методикою проведення почеркознавчих експертиз не передбачено зазначення у фототаблиці відомості який саме наданий судом вільний зразок підпису відображений в ній. Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді клопотання представника відповідача про виклик судового експерта Ус Д.О. для надання роз`яснень висновку експертизи і надання відповідей на питання суду та учасників справи. Згідно частини 4, 5 статті 259 ЦПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати. Ухвали суду, постановлені окремим документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до протоколу судового засідання. Заявлене представником відповідача клопотання про виклик до суду експерта було розлянуто судом в судовому засіданні 28 травня 2020 року та, відповідно до частини 5 статті 259 ЦУПК України, постановлена ухвала не виходячи до нарадчої кімнати, яка занесена до протоколу судового засідання, що зафіксовано записом фіксування судового засідання технічним засобом та в протоколі судового засідання (т.3 а.с.99,100). Постановлюючи ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про виклик до суду судового експерта, судом наведено обгрунтування прийнятого процесуального рішення. Нормами ЦПК України не передбачено вирішення питання щодо виклику судового експерта до суду для надання роз`яснень висновку експертизи і відповідей на питання з постановленням ухвали в нарадчій кімнаті зі складанням окремого процесуального документу. Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства. Згідно із ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Чинним законодавством України не передбачена заборона звертатись з позовом до суду у випадку порушення договірних зобов`язань без попереднього пред`явлення вимоги, навіть якщо такий обов`язок прямо передбачений договором . Як пояснила в апеляційному суді представник позивача, пред`явлення позову до відповідача про повернення наданої останньому фінансової допомоги було зумовлено припиненням ним підприємницької діяльності, оскільки зазначена допомога надавалась саме ФОП ОСОБА_2 . Відповідач уникав спілкування з позивачем та в подальшому припинив підприємницьку діяльність. Факт припинення відповідачем у жовтні 2017 року підприємницької діяльності підтверджується матеріалами справи (т.3 а.с.167, 168). Після пред`явлення ОСОБА_1 даного позову, ОСОБА_2 не виконав в добровільному порядку зобов`язання щодо повернення грошових коштів. Обрання певного засобу правового захисту, в тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів його використовує, а тому з огляду на викладене, посилання відповідача в апеляційній скарзі на частину другу статті 530 ЦК України є безпідставними. Зазначеного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 31 серпня 2020 року у справі № 264/5566/17. На думку суду апеляційної інстанції при вирішенні даної справи судом першої інстанції правильно визначений характер правовідносин між сторонами, вірно застосовано закон, що їх регулює. З вищевказаних підстав доводи апеляційної скарги суд відхиляє. Вказане також узгоджується з нормами матеріального права. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Згідно з частиною 1 статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанціїзалишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволенню, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, П о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення. Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 червня 2020 року залишити без змін. Поновити дію рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 червня 2020 року. Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції. Повний текст постанови складений 18 листопада 2020 року. Судді: Т.Б.Ткаченко О.М.Пономарьова С.А.Попова