Постанова 4855 № 640/3041/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/3041/20 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 жовтня 2020 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого - судді Земляної Г. В. суддів: Мєзєнцева Є. І., Файдюка В. В. за участю секретаря Скидан С. В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року у справі № 640/3041/20 (розглянуто у відкритому судовому засіданні) за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" до відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕ ТРЕЙДИНГ", Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ", Приватне акціонерне товариство "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ" про визнання протиправною та скасування постанови,- В С Т А Н О В И Л А : У лютому 2020 року Акціонерне товариство "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (надалі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі - третя особа 1), Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕ ТРЕЙДИНГ" (надалі - третя особа 2), Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" (надалі - третя особа 3), Приватне акціонерне товариство "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ" (надалі - третя особа 4), в якому просило суд: визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309. В обґрунтування позовних вимог позивачами зазначено, що 07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" (далі - Постанова НКРЕКП), якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в іншій редакції. Як наслідок, українським підприємствам, експортерам електричної енергії, зокрема позивачеві, до ціни до електричної енергії необхідно сплачувати послуги з передачі у розмірі 155,4 грн./МВт*год та плату за послуги з диспетчерського управління у розмірі 10,23 грн./МВт*год. Таким чином собівартість електричної енергії значно зросте, що суттєво зменшить кількість експортованої товариством електричної енергії та може бути чинником для його припинення взагалі. Так, оскільки Акціонерне товариство "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" є одним з найбільших експортерів та імпортерів електричної енергії, то внаслідок штучно підвищено собівартості електричної енергії позивач буде нести значні матеріальні збитки. Позивач наголошує, що відповідно до приписів Закону України "Про ринок електричної енергії", Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства. Проте, внаслідок прийняття вищевказаних змін, Кодекс системи передачі перестав відповідати положенням права Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, що в свою чергу є порушенням ст. 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" та є безумовною підставою для визнання постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в частині внесення змін до Кодексу системи передачі - протиправною та нечинною. Окрім того, позивачем зазначено, що проект постанови "Про затвердження змін до Кодексу системи передачі" є проектом нормативно-правового акту, а тому його прийняття Регулятором без проведення попередніх консультацій з Європейською комісією є прямим порушенням Закону України "Про Рішення Ради асоціації між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка №XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", що також є безумовною підставою для скасування змін до Кодексу системи передачі. Окрім того, позивачем зазначено про порушення процедури прийняття рішення, що має ознаки регуляторного акту під час прийняття змін до Кодексу системи передачі, а саме: матеріали до проекту постанови не містили жодних посилань на очікувані результати впливу, який справлятиме регуляторний акт на експортну або імпортну галузь в цілому та відповідачем при відкритому обговоренні проекту постанови НКРЕКП не було залучено місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування Івано-Франківської та Львівської областей, що є порушенням процедури проведення публічних обговорень, встановленої самим відповідачем. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року адміністративний позов Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" - задоволено повністю. Визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309. Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, відповідачем (надалі - апелянт 1) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення. Свої вимоги апелянт 1 обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що учасники ринку, які здійснюють експорт електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуючись мережами оператора системи передачі (ПрАТ "Укренерго") з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, тому вони мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії так само, як їх оплачують і всі споживачі на території України. Також відповідачем наголошено, що ним було дотримано порядок та процедуру обговорення та прийняття постанови від 07.02.2020 року №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі". Крім того, не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі - апелянт 2) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення. Свої вимоги апелянт 2 обґрунтовує тим, що суд першої інстанції помилково послався на рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 року по справі № С-305/17 FENS vs Slovak Republic. Правовідносини, що виникли між позивачем та відповідачем у цій справі не тотожні правовідносинам, що досліджувались Судом Європейського Союзу в справі № С-305/17 FENS vs Slovak Republic, тобто вказане судове рішення є безпідставним. Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти апеляційних скарг у повному обсязі та просив рішення першої інстанції залишить в силі, а апеляційні скарги без задоволення. Представник відповідача (апелянт 1) в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Представник апелянта 2 в судовому засіданніпідтримав доводи викладені у апеляційній скарзі та просив її задовольнити у повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати та в задоволенні позу відмовити повністю. В судовому засіданні представники третіх осіб 2, 3 заперечували проти апеляційних скарг у повному обсязі та зазначали, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог законодавства. Представник третьої особи 4 у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про розгляд справи. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав. Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно зі статтями 315, 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтовано висновку, з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" (далі - Постанова НКРЕКП), якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в наступній редакції: 1) "І. У розділі XI:

1. У главі 5: 1) в абзаці другому пункту 5.1 слова "її експорту, імпорту та транзиту" замінити словами "експорту електричної енергії"; 2) пункти 5.3 та 5.4 викласти в такій редакції: "5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: ОСР; електропостачальником; споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання; споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП. незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку); виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації; трейдером/електропостачальником/виробником. що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії. Зі споживачами, які приєднані до мереж ОСП та купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ранку, ОСП укладає договір споживача про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку. 3) абзац третій пункту 5.6 замінити дев`ятьма новими абзацами такого змісту: "Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається: для ОСР - на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР; для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника, крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП; для електропостачальників, які постачають електричну енергію споживачам, оператором системи яких є ОСП. та які відповідно до договору електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії (укладеного відповідно до Правил роздрібного ринку) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП через електропостачальника, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами електропостачальника; для споживачів електричної енергії, які купують електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача); для споживачів електричної енергії, оператором системи яких с ОСП, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку та відповідно до договору споживача про надання послуг з передач електричної енергії самостійно (напряму) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами по точках приєднання, по яких оператором системи с ОСП (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача); для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації; для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії. З цією метою використовуються дані комерційного обліку Адміністратора комерційного обліку.". 2)"У главі 6: 1) абзац четвертий пункту 6.2 замінити двома абзацами такого змісту: "трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії; споживачем, для якого оператором системи є ОСП." У зв`язку з цим абзац п`ятий вважати абзацом шостим; 2) пункт 6.5 доповнити новими абзацами такого змісту: "Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається: для виробників - як обсяг відпущеної електроенергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії; для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР; для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії; для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії. Для визначення обсягу наданої Послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку. Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління". За для приведення у відповідність типових договорів з надання послуг з передачі та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, зміненим положенням Кодексу системи передачі (далі також - КСП), НКРЕКП були також затверджені зміни до таких типових договорів, які є додатками 5 та 6 до КСП. Зазначеними вище змінами до КСП встановлено обов`язковість оплати експортерами та імпортерами тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління та експортерами тарифу на передачу електричної енергії. Позивач вважаючи, вищезазначені зміни суперечать приписам Закону України "Про ринок електричної енергії" та взятим на себе Україною міжнародних зобов`язань, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що НКРЕКП фактично не здійснило належний аналіз регуляторного впливу під час прийняття постанови, а опублікований аналіз впливу проекту не містить жодного посилання на очікувані результати впливу, який справлятиме регуляторний акт на експортну або імпортну галузь в цілому, що є порушенням ст. 15 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України. Відповідно до частин першої - третьої статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи. Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом (пункт 1 частини першої статті 2 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»). Згідно зі статтею 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом. Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом. Приписами пункту 13 частини першої, абзацу другого частини четвертої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій. В статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» наголошується «на правову основу функціонування ринку електричної енергії становлять Конституція України, цей Закон, закони України "Про альтернативні джерела енергії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про природні монополії", "Про захист економічної конкуренції", "Про охорону навколишнього природного середовища", міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України. На виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури. На виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.». Згідно з пунктом 6 частини 2 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства. Частиною 5 статті 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що у разі якщо відмінності у структурі тарифів на послуги з передачі електричної енергії або у правилах балансування перешкоджають міждержавній торгівлі електричною енергією, Регулятор вживає заходів для гармонізації структур тарифів і правил балансування, що застосовуються, з тарифами та правилами енергосистеми (енергосистем) суміжних держав - сторін Енергетичного Співтовариства. Відповідно до статті 31 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угод про Асоціацію), сторони не повинні запроваджувати або зберігати в силі будь-які мита, податки або будь-які інші заходи еквівалентної дії, що накладаються на вивезення товарів або запроваджується у зв`язку з вивезенням товарів на іншу територію. Згідно з частини 1 статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються. Колегія суддів звертає увагу, що статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а отже твердження апелянта 2 про безпідставність застосування судом першої інстанції міжнародні договори є необґрунтованим. Так, відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Судом Європейського союзу по справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 року щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС встановив, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що право Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства імперативно забороняє встановлення оплати тарифу на передачу електричної енергії при здійсненні експорту та тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні експорту та імпорту, як заходи, що є еквівалентними миту. Суд першої інстанції звернув увагу на те, що позивач посилається на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства №UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020, направленому на адресу Регулятора та Антимонопольного комітету України, де зазначено про те, що проект постанови НКРЕКП порушує ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства щодо обмеження ввізного або вивізного мита, з посиланням на рішення Суду Європейського союзу, нотаріально засвідчена копія міститься в матеріалах справи. Однак, апелянт 1 зазначає, що викладена позиція у даному листі ґрунтується на практиці, яка існує в країнах, які є учасниками ITС-механізму та посилається на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.02.2020 року №REG-UA/О/dbu/01/28-02-2020 року, однак дані доводи відповідача не взяті судом першої інстанції до уваги, з наступних підстав. Колегія суддів звертає увагу, що у листі Секретаріату Енергетичного Співтовариства №UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020 та рішенні Суду Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 на яке міститься посилання у згаданому вище листі, йдеться про тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, зокрема, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, незалежно від того чи є країна, яка закріплює плату за передачу при експорті учасником ITС-механізму чи ні, натомість, в листі зазначено, що Україна є учасником Енергетичного Співтовариства, а відповідно до ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, заборонені між Сторонами. Таким чином, доводи НКРЕКП відносно того, що позиція викладена в листі, стосується країн, які є членами ITС-механізму є лише суб`єктивною думкою відповідача, яка не підтверджується належними аргументами та доказами, в той час, як лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства №UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020 року був конкретно скерований Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України. До того ж, посилаючись на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.02.2020 року №REG-UA/О/dbu/01/28-02-2020 відповідачем не надано належним чином завіреної копії з офіційним перекладом вказаного листа та не може слугувати доказом в розумінні глави 5 Кодексу адміністративного судочинства України. Проте, в будь якому випадку, наведені твердження відповідача з посиланням на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.02.2020 року №REG-UA/О/dbu/01/28-02-2020 не спростовують наведених вище висновків суду. Колегія суддів звертає увагу, що у листі Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.02.2020 року відсутні будь-які посилання на те, що тарифи відповідають європейським нормам, а наявне посилання про те, що Укренерго та НКРЕКП застосовують норми українського законодавства. В матеріалах справи міститься Лист-повідомлення про відповідність Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020 року№1/2020, в якому зокрема, викладено наступну позицію Секретаріату: "Через стягнення з імпорту та експорту елементів тарифу, які пов`язані із внутрішньою діяльністю та політиками, запропонована схема не відповідає статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, яка передбачає, що "Мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються". Згідно з прецедентним правом Європейського суду така заборона стосується мита, кількісних обмежень імпорту й експорту, а також всіх заходів, які мають аналогічний ефект. Зокрема, релевантним для питання тарифів на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні є рішення Суду у справі номер С-305/17 FENS від 6 грудня 2018 року, в якому він постановив, що законодавство Словаччини, яке зобов`язує експортерів електроенергії сплачувати тарифи на послуги з передачі, порушує положення європейського права, що відповідають статті 41 Договору про заснування енергетичного Співтовариства. Суд постановив, що митні збори заборонені "незалежно від будь - якої мети, для якої вони були встановлені, та призначення отриманого від них доходу" [...], адже "будь-яка плата, навіть невелика, яка накладається на товар через те, що він перетинає кордон, є перешкодою для руху такого товару." Така заборона застосовується навіть, якщо плата "не і стягується на користь держави, не є дискримінаційною чи захисною по суті, і якщо товар, на який накладається плата, не складає конкуренції жодному вітчизняному продукту." Тарифи на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії - це плата, що накладається виключно на продукт, тобто електроенергію, оскільки "тарифи розраховуються на підставі кількості переданих кВт, а не на підставі відстані, яку проходить електроенергія чи відповідно до інших критеріїв, які прямо пов`язані з передачею електроенергії." Крім того, стягнення грошових коштів заборонено, якщо цих витрат "зазнає виключно товар, що перетинає кордон, як такий". Хоча в цілому тарифи на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні застосовуються як для внутрішніх операцій, так і для операцій експорту/імпорту, такі стягнення будуть дозволені лише у випадку, якщо вони "являють собою плату за фактично надану оператору послугу, за яку він зобов`язаний сплатити у пропорційному такій послузі розмірі". Незважаючи на те, що "Укренерго" має право на компенсацію витрат, пов`язаних із розміщенням транскордонних потоків, особливо у випадку Бурштинського енергоострова, покриття таких витрат повинне здійснюватися відповідно до принципів, визначених у Регламенті 838/2010 щодо встановлення принципів стосовно механізму компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії та спільного регуляторного підходу до встановлення тарифів на передачу електроенергії. Однак, "Укренерго" не бере участі у механізмі компенсації для покриття витрат, пов`язаних із транскордонними потоками. Тому, законним інтересом користувачів мережі в Україні є забезпечення того, щоб додаткові витрати, понесені для обслуговування транскордонних потоків, були належним чином призначені тим, хто бере участь у транскордонній діяльності. Той спосіб тарифу, що існує зараз, не повинен застосовуватися стосовно експорту та імпорту, оскільки він передбачає завищену плату і не відповідає Договору. Підстави для визнання тарифів для експорту та імпорту повинні бути чітко визначені в методиках, а не тільки при розрахунку тарифів, та відповідати правилам Енергетичного співтовариства, зокрема, Регламенту №838/2010". В судовому засіданні апелянти наголошували, що вищезазначений лист не підлягає врахуванню під час розгляду справи. Так, повноваження Секретаріату енергетичного Співтовариства встановленні ст. 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства якою визначено, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів. Отже, ратифікацією Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України, як сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, на відповідність його умовам, що повністю спростовує посилання скаржників в цій частині. Колегія судів звертає увагу, що дане повідомлення носить лише рекомендаційний та інформативний характер, разом з тим, зміст такого повідомлення відтворює позицію Енергетичного Співтовариства, яке є міжнародною організацією, діяльність якої спрямована на розширення внутрішнього енергетичного ринку Європейського Союзу, тобто, даний суб`єкт володіє значним обсягом знань та розумінь в даній сфері, а тому підлягає врахуванню, викладену в повідомленні про відповідність Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020 №1/2020, як експертну думку та береться до уваги, враховуючи специфічний характер взаємовідносин між сторонами, які є предметом даного спору. З аналізу матеріалів справи вбачається, що НКРЕКП фактично не здійснила аналіз регуляторного впливу під час прийняття постанови від 07.02.2020 року №360. Щодо аналізу регуляторного впливу постанови на сторін, зокрема, зміст розділів 4 та 3 Аналізу впливу постанови НКРЕКП "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі", що має ознаки регуляторного акта, колегією суддів встановлено наступне. Відповідно до ст. 15 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та р. 11 Регламенту НКРЕКП, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2133 від 06.12.2016, кожен з проектів рішення НКРЕКП, який має ознаки регуляторного акта, повинен бути оприлюднений разом з обґрунтуванням необхідне його прийняття та аналізом його впливу. Згідно з пункту 11.4. Регламенту, при підготовці аналізу впливу проекту регуляторного акта НКРЕКП вивчається проблема, яку НКРЕКП вважає за необхідне розв`язати, шляхи її вирішення та очікувані результати. Відповідно до р. 4. аналізу впливу проекту постанови НКРЕКП "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі", що має ознаки регуляторного акта, НКРЕКП встановило, що на сьогодні відсутні відповідні норми у чинних нормативно-правових актах. Згідно р. 3 цього ж аналізу, НКРЕКП зазначило, що встановлення додаткових платежів при здійсненні експортних та/або імпортних операцій не передбачає додаткових витрат суб`єктів господарювання. Тобто, обставини, зазначені відповідачем в аналізі постанови фактично суперечать один одному, адже оскільки, відповідні норми були відсутні, то із запровадженням таких, виникнуть додаткові витрати суб`єктів господарювання. З аналізу матеріалів справи, колегія суддів доходить висновку, що НКРЕКП фактично не здійснило належний аналіз регуляторного впливу під час прийняття постанови, а опублікований аналіз впливу проекту не містить жодного посилання на очікувані результати впливу, який справлятиме регуляторний акт на експортну або імпортну галузь в цілому, що є порушенням ст. 15 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". Разом з тим, у контексті оцінки доводів апеляційних скарг колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Колегія суддів звертає увагу, що дана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 червня 2020 року по справа № 812/1716/17 та у відповідності до частини 5 статті 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи. Щодо посилання апелянта 2, що в матеріалах справи відсутній переклад рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 FENS vs Slovak Republic, а отже на думку апелянта суд першої інстанції безпідставно посилався на нього, колегія суддів не бере до уваги. Оскільки в матеріалах справи міститься листі Секретаріату Енергетичного Співтовариства №UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020 року, який офіційно перекладений на українську мову та в ньому робиться посилання на дане рішення Європейського Союзу від 06.12.2018 року (стор. 74-76 том І справи), а отже судом першої інстанції не допущено порушення вимог законодавства в частині збирання доказів та надання їм належної оцінки. Разом з тим твердження апелянта 2, що судом першої інстанції безпідставно зроблено посилання на те, що в матеріалах справи відсутній переклад Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, колегія суддів бере до увагу, оскільки, переклад вищезазначеного Договору міститься на сайті Верховної Ради, а отже, є загально доступним і підлягає застосуванню згідно ст. 2 Закону України «Про ринок енергетичної енергії» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_926#Text). Щодо посилання апелянта 1 на те, що внесенні зміни в оскаржувану постанову прийняті на підставі Законі України «Про ринок електричної енергії», в якому містяться дані вимоги, колегія не приймає до уваги. Оскільки на сайті НКРЕКП 8 жовтня 2020 року оприлюднено законопроект, для отримання зауважень та пропозицій від зацікавлених сторін проект нормативно-правового акта рівня первинного законодавства - Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про ринок електричної енергії» (щодо оплати послуг з передачі електричної енергії при експортних операціях та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійснені імпорту та/або експорту електричної енергії) (http://www.nerc.gov.ua/?news=10606). Таким чином колегія суддів доходить висновку, що вищезазначені обставини свідчать про порушення відповідачем процедури прийняття постанови від 07.02.2020 року №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі", а відповідачем не спростовано, та є додатковою підставою для визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360. Також, колегія суддів звертає увагу, що в порівняльній таблиці Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 року№360 зазначено, що в даному випадку даної норми щодо оплати послуг з передачі електричної енергії при експортних операціях та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) не існувало та вона є новою. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги позивача та оскаржуване рішення першої інстанції прийнято у відповідності до вимог законодавства. Також, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним відзиву на адміністративний позов поданих відповідачем 1 під час розгляду справи на першій інстанції, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції звертає увагу на позиції Європейського Суду з прав людини, які він висловив, зокрема, в п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п. 43 рішення у справі «Кобець проти України», відповідно до якої, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, встановлюючи істину в справі суд повинен базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби в суду не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву. Дослідження матеріалів справи дає підстави для висновку про те, що відповідачем не спростовано доводи позивачів та не доведено наявності обставин, які стали підставою для винесення оскаржуваної постанови та не надано на обґрунтування своїх доводів жодних належних і допустимих доказів, які би могли поза розумним сумнівом підтверджувати правомірність внесення змін в регуляторний акт. З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції. При цьому апеляційні скарги не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню. Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційні скарги залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 329-331 Кодексу адміністративного судочинства України. Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення. Головуючий суддя Г. В. Земляна Судді: Є. І. Мєзєнцев В. В. Файдюк Повний текст постанови складено 26 жовтня 2020 року.