Постанова 4873 № 910/8276/13

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "12" жовтня 2020 р. Справа№ 910/8276/13 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Копитової О.С. суддів: Остапенка О.М. Дідиченко М.А. за участю секретаря судового засідання: Гуньки О.В. представники сторін не з`явились розглянувши матеріали апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Мостобуд" на рішення господарського суду міста Києва від 08.07.2013 року у справі №910/8276/13 (суддя Картавцева Ю.В.) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Тілльман Інжинірінг" до публічного акціонерного товариства "Мостобуд" треті особи: 1) комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва"; 2) комунальне підприємство Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київекспертиза" про стягнення 3221305,04 грн. ВСТАНОВИВ: У квітні 2013 року товариство з обмеженою відповідальністю "Тілльман Інжинірінг" (надалі по тексту ТОВ "Тілльман Інжинірінг", позивач) звернулося з позовом до публічного акціонерного товариства "Мостобуд" (надалі по тексут ПАТ "Мостобуд" , відповідач, апелянт, скаржник) про стягнення заборгованості за договором підряду № М3-2/152 від 25.10.2011 року у загальному розмірі 3221305,04 грн., в тому числі: 2897344,40 грн. - основної заборгованості за договором, 219777,37 грн. - пені та 104183,27 грн. - 3% річних. Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.04.2013 року порушено провадження у справі №910/8276/13. Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.06.2013 року залучено до участі у справі у якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та комунальне підприємство Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київекспертиза". Рішенням господарського суду міста Києва від 08.07.2013 року у справі № 910/8276/13 позовні вимоги ТОВ "Тілльман Інжинірінг" задоволено частково, стягнуто з ПАТ "Мостобуд" на користь ТОВ "Тілльман Інжинірінг" 2897344,40 грн. - основної заборгованості за договором, 218674,62 грн. - пені та 103969,25 грн. - 3% річних, судовий збір в розмірі 64 399, 77 грн., витрати пов`язані з оплатою послуг адвоката в розмірі 11 995,09 грн.,в іншій частині позову відмовлено. Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду міста Києва від 08.07.2013 року, ПАТ "Мостобуд" подало апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати в частині стягнення 2897344,40 грн. - основної заборгованості за договором, 218674,62 грн. - пені та 103969,25 грн. - 3% річних, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Скаржник вважає оскаржуване рішення необґрунтованим, протиправним, таким, що було винесено з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Приймаючи оскаржуване рішення, на думку скаржника, судом першої інстанції проігнорована ч.2 ст.77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки ПАТ "Мостобуд" не було повідомлене про дату та час судового засідання, що відбулося 08.07.2013 року та на якому було прийнято оскаржуване рішення і не зважаючи на це суд все ж таки прийняв оскаржуване рішення за відсутності відповідача. В зв`язку з чим оскаржуване рішення ґрунтувалося лише на основі доводів та пояснень позивача, що позбавило можливості ПАТ "Мостобуд" надати додаткові заперечення та пояснення по суті справи та заявленим вимогам. Порушення норм матеріального права відповідач обґрунтовує неврахуванням судом першої інстанції заперечень відповідача стосовно зменшення пені. Апелянт вважає, що частково задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення пені судом першої інстанції залишився неповно з`ясованим той факт, що розмір останньої значно перевищує розмір понесених збитків та є надмірно великим. Ухвалою Київського апеляційного суду від 18.09.2013 року порушено апеляційне провадження у справі №910/8276/13 та призначено справу до розгляду. 11.10.2013 року від ТОВ "Тілльман Інжинірінг" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити оскаржуване рішення без змін, а скаргу ПАТ "Мостобуд" - без задоволення. У поданому відзиві представник позивача зазначає, що вважає хибними твердження скаржника стосовно прийняття судом першої інстанції рішення виключно на доводах та поясненнях позивача, та не враховує правової позиції відповідача. Позивач наголошує, що в матеріалах справи міститься відзив ПАТ "Мостобуд", в якому останній заперечував проти позову виключно в частині стягнення штрафних санкцій. В частині основного зобов`язання ПАТ "Мостобуд" не заперечувало. Крім того, в матеріалах справи містяться узгоджені з ПАТ "Мостобуд" довідки про вартість виконаних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт, тобто матеріали справи містять докази на підтвердження прийняття ПАТ "Мостобуд", виконаних ТОВ "Тілльман Інжинірінг" робіт без зауважень щодо їх якості. Документи, по можливих питаннях щодо якості робіт, які вже погоджені актами прийому виконаних робіт, не є належними доказами у даній справі та не стосуються предмета спору. Відповідно дані доводи відповідача не є підставою для скасування або зміни рішення. Крім того, позивач вказує, що розмір пені був визначений сторонами у п. 9.4 Договору М3-2/152 від 25.10.2011 року та ПАТ "Мостобуд" не оскаржувався. Підсумовуючи відзив, представник зазначає, що є всі об`єктивні підстави вважати, що судом першої інстанції повно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи та прийшов до вірного висновку та прийняв законне та обґрунтоване рішення. 01.11.2013 року до Київського апеляційного господарського суду представником ПАТ "Мостобуд" подано письмове клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням господарського суду міста Києва у справі № 910/19773/13 та подано ухвалу господарського суду міста Києва від 15.10.2013 року про порушення провадження у справі №910/19773/13 за позовом ПАТ "Мостобуд" до ТОВ "Тілльман Інжинірінг" про пропорційне зменшення ціни роботи. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2013 року провадження у справі №910/8276/13 зупинено до вирішення справи №910/19773/13. Зобов`язано учасників провадження повідомити Київський апеляційний господарський суд про набрання законної сили рішення суду справі №910/19773/13. Постановою Вищого господарського суду України касаційну скаргу ТОВ "Тілльман Інжинірінг" на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2013 року залишено без задоволення, ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2013 року по справі №910/8276/13 - без змін. Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 року ліквідовано Київський апеляційний господарський суд. Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду. 03.10.2018 року в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя. Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 року «Про переведення суддів», відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, п. 1 ч. 2 ст. 53, ч. 3 ст. 82 і п.п. 40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 11 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищу раду правосуддя» сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів. Частиною 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Відповідно до ч. 7 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана. Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 року справу №910/8276/13 передано до Північного апеляційного господарського суду. Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2018 року справу №910/8276/13 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 року вищезазначеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу ПАТ "Мостобуд" на рішення господарського суду міста Києва від 08.07.2013 року у справі №910/8276/13 до провадження. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 року поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Мостобуд" на рішення господарського суду міста Києва від 08.07.2013 року у справі №910/8276/13 та призначено справу до розгляду. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 року заяву суддів Михальської Ю.Б., Скрипки І.М., Тищенко А.І. про самовідвід у справі №910/8276/13 задоволено. Матеріали справи №910/8276/13 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень статті 32 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2020 року, у зв`язку з самовідводом суддів Михальської Ю.Б., Скрипки І.М., Тищенко А.І. апеляційну скаргу ПАТ "Мостобуд" передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Копитової О.С., суддів: Остапенка О.М., Сотнікова С.В. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 року вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження справу №910/8276/13 за апеляційною скаргою ПАТ "Мостобуд" та призначено до розгляду на 06.05.2020 року. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.05.2020 року, в зв`язку з введенням карантинних заходів з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID 19 сторін було повідомлено про призначення розгляду справи №910/8276/13 за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "Мостобуд" на іншу дату, про яку їх буде повідомлено додатково. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 року розгляд справи №910/8276/13 за апеляційною скаргою ПАТ "Мостобуд" призначено на 22.07.2020 року. 22.07.2020 року у зв`язку з перебуванням головуючого судді Копитової О.С. на лікарняному, судове засідання не відбулося. Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 року, в зв`язку з перебуванням суддів Сотнікова С.В. та Остапенка О.М., які не є головуючим суддею (суддею - доповідачем), у відпустках, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/8276/13. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду скарги сформовано колегію у складі головуючого судді: Копитової О.С., суддів: Дідиченко М.А., Пашкіної С.А. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 року прийнято до свого провадження справу №910/8276/13 за апеляційною скаргою ПАТ "Мостобуд" та призначено до розгляду на 31.08.2020 року. 31.08.2020 року судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Копитової О.С. у відпустці. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2020 року призначено розгляд справи №910/8276/13 за апеляційною скаргою ПАТ "Мостобуд" на 28.09.2020 року. 25.09.2020 року через відділ документообігу суду від ПАТ "Мостобуд" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №910/8276/13 на іншу дату, посилаючись на відрядження представника до міста Луцьк. Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 року, в зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею (суддею - доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/8276/13. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2020 року, для розгляду скарги сформовано колегію у складі головуючого судді: Копитової О.С., суддів: Дідиченко М.А., Остапенка О.М. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 року прийнято до свого провадження справу №910/8276/13 за апеляційною скаргою ПАТ "Мостобуд" та призначено до розгляду на 28.09.2020 року. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 року розгляд справи №910/8276/13 відкладено на 12.10.2020 року. 12.10.2020 року в судове засідання представники сторін не з`явилися. В судовому засіданні встановлено, що ухвалою господарського суду Чернігівської області від 21.12.2017 року було затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ТОВ «Тілльман Інжинірінг», ліквідовано юридичну особу ТОВ «Тілльман Інжинірінг» в зв`язку з банкрутством. Провадження по справі закрито. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо позивача ТОВ «Тілльман Інжинірінг» як юридичну особу припинено з 26.12.2017 року. Інформації щодо юридичних осіб-правонаступників у витягу не значиться. Частиною 5 ст.104 Цивільного кодексу України передбачено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Відповідно до п.6 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо настала смерть фізичної особи або оголошено її померлою чи припинено юридичну особу, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва. В даному випадку колегія суддів враховує, що апелянтом по справі є відповідач ПАТ «Мостобуд», яке незважаючи на припинення юридичної особи позивача від апеляційної скарги не відмовлялось і наполягало на ї задоволенні. В зв`язку з чим суд не вбачає підстав для закриття провадження по справі та вважає за доцільне розглянути апеляційну скаргу по суті. Представники відповідача в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили, про дату та час судового засідання повідомлялися належним чином. 12.10.2020 року с судовому засіданні прийнято постанову . Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги ПАТ "Мостобуд" слід відмовити, а рішення господарського суду міста Києва від 08.07.2013 року у справі №910/8276/13 - залишити без змін, виходячи з наступного. Згідно зі ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. У відповідності до вимог ч. 1 та ч.2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Як убачається з матеріалів справи та встановлено місцевим судом 25.10.2011року між відокремленим структурним підрозділом (філія) публічним акціонерним товариством «Мостобуд» Мостобудівельний загін № 2 (Підрядник) та ТОВ "Тілльман Інжинірінг" (Субпідрядник) був укладений Договір підряду № МЗ-2/152 (надалі - Договір). Замовником будівництва у відповідності до пункту 1.3 Договору зазначено Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» (Замовник). У відповідності до п. 1.1 вказаного договору Підрядник доручив, а Субпідрядник прийняв на себе зобов`язання своїми силами на умовах і в строки передбачені вищевказаним договором, організувати та виконати роботи по влаштуванню «Гусафальта» при будівництві Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Київ на верховій стороні Труханового острову між опорами 0-29 площею 12 000 м. кв. Пунктом 2.1. Договору встановлено, що договірна ціна робіт - динамічна і орієнтовно складає 11554202, 23 грн., у тому числі ПДВ у сумі 1925700,00 грн. У пункті 2.2 договору встановлено, що договірна ціна, яка зазначена у п. 2.1 Договору, уточнюється при взаєморозрахунках за виконані роботи по фактичних затратах, перевіреним та погодженим службою «Київдержекспертиза», Замовником будівництва, та Підрядником на момент підписання актів форми № КБ-2в і довідки форми № КБ-3. У період з жовтня 2011 року по грудень 2012 року, позивачем на виконання умов договору підряду № МЗ-2/152 виконано, та прийнято відповідачем роботи на загальну суму 11119739,18 грн. Факт виконання позивачем робіт та прийняття їх відповідачем підтверджується: - Довідкою про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) від 30 листопада 2011 року та Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 30 листопада 2011 року на загальну суму 5684741,71 грн. - Довідкою про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) від 28 грудня 2011 року та Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 28 грудня 2011 року на загальну суму 5438596,46 грн. Згідно пункту 3.2. Договору, Підрядник щомісяця оплачує виконані Субпідрядником роботи протягом 5-ти банківських днів місяця, який слідує за оплачуваним, при умові надходження коштів від замовника будівництва. В порушення умов договору, відповідачем не в повному обсязі здійснено оплату за виконані позивачем роботи. Як вбачається з банківських виписок від 27.10.2011року та від 08.11.2011року, копії яких знаходяться в матеріалах справи, відповідач 27 жовтня 2011 року сплатив на рахунок позивача грошові кошти в розмірі 3 000 000 грн. та 08 листопада 2011 року в сумі 5 000 000 грн. Таким чином, загальна сума грошових коштів, які сплачені відповідачем за договором підряду складає 3 000 000 грн. + 5 000 000 грн. = 8 000 000 грн. Крім того, згідно п. 3.5. Договору Підрядник утримує в якості оплати генпослуг 2% від вартості виконаних робіт. Суми отриманих Підрядником генпідрядних, у відповідності до п. 3.5 Договору складають 113694,83 грн. за листопад 2011 року та 108 771, 93 грн. за грудень 2011 року. У травні 2012 року між сторонами відбулось коригування виконаних робіт, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) від 31 травня 2012 року та Актами № 7-С, №8-С приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 31 травня 2012 року на загальну суму (-303017,03 грн.). Таким чином, сума заборгованості відповідача зменшилась на 303017,03 грн. Також, згідно даної довідки про вартість виконаних від 31 травня 2012 року було повернуто суму генпідрядних в розмірі 6060,34 грн. В подальшому, зокрема, в серпні 2012року між сторонами підписано Довідку про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) від 31 серпня 2012 року та Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 31.08.2012 року на загальну суму 299418,04 грн. Згідно даного акту позивачем виконано, відповідачем прийнято будівельних робіт на суму 299418,04 грн. Також, згідно даної Довідки та Акту, Підрядником утримано в якості оплати генпослуг грошові кошти в сумі 5988,36 грн. Отже, місцевим судом вірно встановлено, що сума заборгованості по договору підряду № МЗ-2/152 враховуючи часткову сплату відповідачем суми заборгованості, а також, вирахування суми генпідрядних, розраховується наступним чином: 5 684 741,71 грн. (виконані роботи за листопад 2011 року) + 5 438 596,46 грн. (виконані роботи за грудень 2011 року) + (- 303 017,03 грн. (корегування виконаних робіт за 2011 р. проведене у травні 2012 року) + 299 418,04 грн. (виконані роботи за серпень 2012 року) - 3 000 000 грн. (сума оплачених Відповідачем грошових коштів 27 жовтня 2011 року) - 5 000 000 грн. (сума оплачених Відповідачем грошових коштів 08 листопада 2011 року) - 113 694, 83 грн. (генпідрядні за листопад 2011 року) - 108 771,93 грн. (генпідрядні за грудень 2011 року) - (- 6 060,34 грн.) (повернення генпідрядних за корегування за роботи 2011 року) - 5 988,36 грн. (генпідрядні за серпень 2012 року) = 2 897 344, 40 грн. За таких обставин, позивач зазначає, що оскільки, усі роботи, які виконувалися позивачем на підставі спірних актів, були погодженні Службою «Київекспертиза» та прийняті замовником, а також враховуючи оплату Замовником Генпідряднику усіх робіт, що підтверджується самим замовником у Письмових поясненнях №31-913 від 14.06.2013р., що містяться в матеріалах справи, станом на день подання позову сума основної заборгованості відповідача перед позивачем становить 2 897 344, 40 грн., яку і просить стягнути позивач. Матеріалами справи не встановлено та відповідачем не спростовано належними доказами зазначених обставин, як і не доведено факту неякісного виконання робіт позивачем. При цьому колегія суддів зважає і на той факт, що в апеляційній скарзі відповідач наголошував лише на необхідності зменшення штрафних санкцій. При цьому відповідач не наводить доказів щодо відсутності його вини у порушенні зобов`язання. Як убачається з матеріалів справи крім суми основного боргу позивач ставить вимоги про стягнення пені у відповідності до пункту 9.4 Договору, що згідно розрахунку становить 219777,37 грн. та трьох відсотків річних в розмірі 104183,27 грн. Внаслідок укладення договору між сторонами згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов`язки. Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом. Згідно ст. 173 Господарського кодексу України один суб`єкт господарського зобов`язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб`єкта, а інший суб`єкт має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Відповідно до частини сьомої зазначеної статті не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином. Згідно ст. 527 Цивільного кодексу України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор -прийняти виконання особисто, якщо інше встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту. У відповідності ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язанням є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.612 Цивільного кодексу України). В процесі розгляду справи судом встановлено, що свої зобов`язання за договором підряду № МЗ-2/152, позивач виконав належним чином, що підтверджується підписаними представниками сторін Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) на загальну суму 11 119 739,18 грн. Натомість відповідач - публічне акціонерне товариство «Мостобуд» свій обов`язок щодо оплати коштів за виконані позивачем роботи виконав не в повному обсязі. Термін сплати за виконані субпідрядником роботи, як того вимагає п.3.2. договору, обчислюється протягом 5-ти банківських днів місяця, який слідує за оплачуваним, при умові надходження коштів від замовника будівництва. Згідно письмових пояснень №31-913 від 14.06.2013 року комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва», що виступає замовником виконання робіт що є предметом договору № МЗ-2/152, розрахунок з відповідачем проведений вчасно та в повному обсязі. За таких обставин, як вірно встановлено місцевим судом, за підприємством відповідача обчислюється заборгованість перед позивачем за договором підряду № МЗ-2/152 в розмірі 2 897 344, 40 грн. Згідно з ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідач доказів на спростування обставин, повідомлених позивачем, не надав, у поданому до суду відзиві на позовну заяву заперечень щодо вимоги позивача про стягнення суми основної заборгованості за договором не навів. Таким чином, вимоги позивача в частині стягнення з відповідача суми основної заборгованості в розмірі 2 897 344, 40 грн. обґрунтовані та правомірно задоволені місцевим су в повному обсязі. Відповідно до п. 9.4. Договору, за порушення строків оплати робіт, передбачених договором, які виникли по його вині, Підрядник сплачує на користь Субпідрядника пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми, яка діє в період затримки оплати, за кожен день затримання платежу. Відповідно до ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Згідно ч.3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Згідно ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Стаття 611 чинного Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди. Згідно розрахунку позивача сума пені становить 219777,37 грн. та обчислюється за наступні періоди. За перший період з 10.01.2012 року по 10.07.2012 року позивач нараховує суму пені, на суму заборгованості в розмірі 2603914,72грн., та яка складає 197890,40 грн. За другий період з 08.09.2012року по 08.03.2013 року позивач нараховує суму пені, на суму заборгованості в розмірі 293429,68 грн., та яка складає 21886,97 грн. Перевіривши розрахунки позивача, місцевим судом зазначено наступне. Щодо першого періоду нарахування пені. Судом встановлено, що останній за часом акт виконаних позивачем робіт за 2011рік № 2 був підписаний 28 грудня 2011 року. Термін сплати за виконані субпідрядником роботи, як того вимагає п.3.2. договору, обчислюється протягом 5-ти банківських днів місяця, який слідує за оплачуваним, при умові надходження коштів від замовника будівництва. Таким чином п`ять банківських днів для оплати відповідачем виконаних позивачем робіт за Актами № 2 від 30 листопада 2011 року та від 28 грудня 2011 року обчислюються з 01.01.2012 року. Враховуючи те, що календарні дні 01.01.2012 року, 02.01.2012 року, 07.01.2012 року, 08.01.2012 року та 09.01.2012 року є вихідними, п`ятий банківський день припадає на 10.01.2012 року. За таких обставин, з 11.01.2012 року обчислюється початок прострочення заборгованості відповідача перед позивачем за договором підряду № МЗ-2/152 за актами виконаних позивачем робіт за 2011р., зокрема, Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 30 листопада 2011 року на загальну суму 5684741,71 грн. та Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 28 грудня 2011 року на загальну суму 5438596,46 грн. Враховуючи часткову сплату відповідачем за виконані позивачем роботи, а також передбачені пунктом 3.5. Договору суми утриманих в якості оплати генпослуг 2% від вартості виконаних робіт, сума заборгованості відповідача станом на 11.01.2012 року становить 2897344,40грн. Проте, враховуючи подальше коригування в сторону зменшення суми що підлягає до сплати за виконані позивачем роботи, а саме згідно актів № 7-С, №8-С приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 31 травня 2012 року на загальну суму (-303017,03 грн.) позивачем здійснено нарахування штрафних санкцій на суму заборгованості в розмірі 2603914,72 грн., тобто, із врахуванням подальшого коригування та зменшення суми заборгованості. Місцевий суд, здійснивши власний розрахунок пені за період з 11.01.2012 року по 10.07.2012 року, на заявлену позивачем суму заборгованості (2603914,72 грн.), вірно встановив, що до стягнення за прострочення оплати за виконані позивачем роботи підлягає грошова сума в розмірі 196787,65 грн. Щодо другого періоду нарахування пені, місцевим судом встановлено наступне. В серпні 2012 року між сторонами підписано Довідку про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) від 31 серпня 2012 року та Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) від 31.08.2012 року на загальну суму 299418,04 грн. Згідно даного акту позивачем виконано, відповідачем прийнято будівельних робіт на суму 299418,04 грн. Також, згідно даної Довідки та Акту, Підрядником утримано в якості оплати генпослуг грошові кошти в сумі 5988,36 грн. Таким чином, враховуючи положення п.3.2. Договору, станом на 08.09.2012 року у відповідача за вище вказаним актом утворилась заборгованість в розмірі 293429,68 грн. (299418,04 грн.- 5988,36 грн.), на суму якої, позивачем і нараховано штрафні санкції. Отже в період з 08.09.2012 року по 08.03.2013 року сума пені, згідно розрахунку позивача, складає 21886,97 грн. Перевіривши розрахунок позивача за вказаний період, місцевим судом вірно визнано його обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Колегія суддів апеляційного суду погоджується з місцевим судом, що позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають задоволенню частково, а саме, в сумі 218674,62 грн. Відповідач, під час розгляду справи в суді першої інстанції просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в частині стягнення пені, посилаючись на майновий стан підприємства відповідача, а також те, що розмір неустойки значно перевищує розмір збитків. вказував на відповідні обставини відповідач і в апеляційний скарзі. Частиною 1 ст. 233 ГК України встановлено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкції. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, а й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. У відповідності до частини 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання. Застосовуючи цей припис, слід враховувати вказівку, що міститься в п. 2.4. роз`яснення Вищого арбітражного суду України від 29.04.1994 р. № 02-5/293 "Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов`язань". Вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, арбітражний суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Розглянувши вимогу відповідача, суд правомірно визнав її не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав. Факт порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором судом встановлено. Обґрунтування причин виникнення такої заборгованості відповідачем не надано. Як вбачається з наданих суду Письмових пояснень №31-913 від 14.06.2013 року комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва», що виступає замовником виконання робіт, розрахунок з відповідачем проведений вчасно та в повному обсязі. Сума пені, що просить стягнути позивач (219777,37 грн.) співрозмірна заявленій до стягнення сумі основної заборгованості, яка становить 2897344,40 грн. Будь-яких доказів стосовно майнового стану відповідача із врахуванням якого суд повинен зменшити розмір нарахованої позивачем суми пені відповідачем не надано. Виходячи із зазначеного вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність даної вимоги відповідача. У відповідності до вимог ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Згідно розрахунку позивача сума 3 % річних становить 104183,27 грн. та обчислюється позивачем за наступні періоди. У відповідності до вимог ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Згідно розрахунку позивача сума 3 % річних становить 104183,27 грн. та обчислюється позивачем за наступні періоди. За перший період з 10.01.2012 року по 15.04.2013 року позивач нараховує суму 3 % річних, на суму заборгованості в розмірі 2603914,72 грн., та яка складає 98877,42 грн. За другий період з 08.09.2012 року по 15.04.2013 року позивач нараховує суму 3 % річних, на суму заборгованості в розмірі 293429,68 грн., та яка складає 5305,85 грн. Як вірно встановлено судом, строк прострочення оплати заборгованості обчислюється з 11.01.2012 р., враховуючи, що строк сплати відповідачем грошових коштів обчислюється протягом 5-ти банківських днів місяця, який слідує за оплачуваним (п. 3.2. Договору), а також той факт, що календарні дні 01.01.2012 року, 02.01.201 року, 07.01.2012 року, 08.01.2012 року та 09.01.2012 року є вихідними. Здійснивши власний розрахунок 3% річних за період з 11.01.2012 року по 15.04.2013 року, на суму заборгованості в розмірі 2603914,72 грн., суд зазначає, що до стягнення підлягає грошова сума в розмірі 98663,40 грн. Щодо другого періоду нарахування 3 % річних, то даний розрахунок є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення 3% річних правомірно задоволені місцевим судом в сумі 103969,25 грн. Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Враховуючи вищевикладені обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, а відтак підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається. Доводи скаржника стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема прийняття рішення без повідомлення відповідача про розгляд справи та відповідно неврахування при прийнятті рішення його заперечень, не приймаються судом апеляційної інстанції. Матеріалами справи підтверджено, що розгляд справи неодноразово відкладався за клопотаннями відповідача, однак відповідач в жодне судове засідання не з`явився та своїх пояснень по суті спору не надав, при цьому про розгляд справи був повідомлений належним чином, що, зокрема підтверджується його численними клопотаннями про відкладення розгляду справи. Крім того, в матеріалах справи наявний відзив відповідача в якому ним було викладено правову позицію щодо заявленого позову. Висновки місцевого суду щодо наявності підстав для задоволення клопотання позивача про відшкодування витрат на правову допомогу підтримуються апеляційним судом та колегія суддів вважає, що їх правомірно було покладено на відповідача. В зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України також покладаються на відповідача. Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, ст.ст. 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ: 1.Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Мостобуд" на рішення господарського суду міста Києва від 08.07.2013 року по справі №910/8276/13 залишити без задоволення. 2.Рішення господарського суду міста Києва від 25.02.2020 року по справі №910/8276/13 залишити без змін. 3.Матеріали справи №910/8276/13 повернути до господарського суду міста Києва. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено та підписано 26.10.2020 року. Головуючий суддя О.С. Копитова Судді О.М. Остапенко М.А. Дідиченко