Постанова КАС ВС № 819/447/17

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 жовтня 2020 року м. Київ справа № 819/447/17 адміністративне провадження № К/9901/15566/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: cудді-доповідача - Радишевської О. Р., суддів - Кашпур О. В., Уханенка С. А., за участю: секретаря судового засідання: Волощука В.В., позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: Притули О.Б., розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №819/447/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року, ухвалену в складі головуючого судді Ходачкевич Н.І., та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді Курильця А.Р., суддів Кузьмича С.М., Мікули О.І., УСТАНОВИВ: І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі - ГУ НП у Тернопільській області, відповідач) із вимогами: 1.1. визнати протиправним і скасувати наказ ГУ НП у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422 «Про посилення дисциплінарного стягнення, накладеного на капітана поліції ОСОБА_1 »; 1.2. визнати протиправним і скасувати наказ ГУ НП у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №32о/с «По особовому складу» у частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) Закону України «Про Національну поліцію»; 1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Слідчого відділення Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу поліції ГУ НП у Тернопільській області; 1.4 стягнути з ГУ НП у Тернопільській області середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період із 15 лютого 2017 року по день прийняття рішення суду.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки жодних дисциплінарних порушень ним не допущено, а службове розслідування стосовно нього призначено та проведено за відсутності на те законних підстав. ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Наказом ГУ НП у Тернопільській області від 09 грудня 2016 року №296 о/с ОСОБА_1 призначений на посаду старшого слідчого Слідчого відділення Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській області (далі - СВ Тернопільського РВП Тернопільського ВП ГУ НП у Тернопільській області). 4. 01 лютого 2017 року до ГУ НП в Тернопільській області від Управління внутрішньої безпеки ГУ НП у Тернопільській області надійшла інформація про грубе порушення транспортної дисципліни старшим слідчим СВ Тернопільського РВП Тернопільського ВП ГУ НП у Тернопільській області ОСОБА_1 .

5. Наказом ГУ НП у Тернопільській області від 02 лютого 2017 року №295 за вказаним фактом призначене службове розслідування, результати якого оформлені висновком від 06 лютого 2017 року.

6. Як випливає з висновку службового розслідування від 06 лютого 2017 року, 01 лютого 2017 року о 05:00 год на узбіччі дороги по вул. Майдан Волі 2, м. Тернопіль, працівниками Управління патрульної поліції у м. Тернополі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі - УПП у м. Тернополі ДПП НП України) було виявлено осіб, які розпивали алкогольні напої на багажнику автомобіля «MERCEDES-BENZ» із реєстраційним номером НОМЕР_1 , і зроблено їм зауваження та одночасно попереджено про недопустимість керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв.

7. У цей же день о 05:30 год працівниками УПП у м. Тернополі ДПП НП України під час нагляду за дорожнім рухом у м. Тернополі по вул. Замковій було зупинено автомобіль «MERCEDES-BENZ» із реєстраційним номером НОМЕР_1 , за кермом якого була особа, якій раніше робилося зауваження, - ОСОБА_1

8. ОСОБА_1 було запропоновано пройти тест на вміст алкоголю в крові за допомогою технічного пристрою та в закладі охорони здоров`я, від чого ОСОБА_1 відмовився.

9. З урахуванням викладеного щодо позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений статтею 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

10. Наказом ГУ НП у Тернопільській області від 06 лютого 2017 року №327 за грубе порушення службової та транспортної дисциплін, вимог керівництва Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, ГУ НП у Тернопільській області щодо суворого дотримання законності та службової дисципліни; вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, що виразилося у вживанні алкогольних напоїв у громадському місці, керуванні транспортним засобом без посвідчення водія та відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, старшого слідчого СВ Тернопільського РВП Тернопільського ВП ГУ НП у Тернопільській області, капітана поліції ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність. 11. 13 лютого 2017 року до начальника ГУ НП у Тернопільській області надійшов рапорт начальника Управління кадрового забезпечення ГУ НП у Тернопільській області, у якому він, посилаючись на роз`яснення Національної поліції України, викладені в листі від 10 лютого 2017 року №1529/01/12-2017, просив надати дозвіл на проведення додаткового службового розслідування стосовно ОСОБА_1 із метою посилення виду дисциплінарного стягнення.

12. На підставі вказаного рапорту наказом ГУ НП у Тернопільській області від 13 лютого 2017 року №416 було призначено додаткове службове розслідування, результати якого оформлені висновком від 14 лютого 2017 року.

13. Додатковим службовим розслідуванням підтверджено обставини, встановлені під час попереднього службового розслідування, і зазначено, що факт порушення ОСОБА_1 правил дорожнього руху та службової дисципліни був висвітлений у засобах масової інформації, набув суспільного резонансу, що негативно вплинуло на імідж поліції.

14. Наказом ГУ НП у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422 скасовано наказ ГУ НП у Тернопільській області від 06 лютого 2017 року №327 та вирішено звільнити ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі пункту 6 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку з грубим порушенням службової та транспортної дисциплін, вимог керівництва Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, ГУ НП у Тернопільській області щодо суворого дотримання законності та службової дисципліни, порушення статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, що виразилося у вживанні алкогольних напоїв у громадському місці, керуванні транспортним засобом без посвідчення водія та відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

15. Не погоджуючись з указаним наказом, позивач звернувся до суду. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

16. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2017 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

17. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що матеріалами службових розслідувань підтверджується факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягав у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

18. Суди попередніх інстанцій також дійшли висновку, що начальник ГУ НП у Тернопільській області мав повноваження, у разі невідповідності накладеного дисциплінарного стягнення ступеню вини особи, посилити вид дисциплінарного стягнення, скасувавши попередній наказ. IV. Провадження в суді касаційної інстанції

19. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права та недотримання норм процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

20. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій не звернули уваги на грубі порушення під час накладення на нього дисциплінарних стягнень на підставі висновків службових розслідувань від 06 лютого 2017 року та від 14 лютого 2017 року.

21. Позивач наполягає на тому, що посилювати дисциплінарне стягнення, накладене безпосереднім начальником, має старший прямий начальник. Водночас у спірних правовідносинах наказ ГУ НП у Тернопільській області від 06 лютого 2017 року №327 (про накладення стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність) і наказ ГУ НП у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422 про застосування більш суворого стягнення і скасування раніше накладеного, прийнятий однією і тією ж особою, - безпосереднім начальником.

22. Позивач також зазначає, що суди попередніх інстанцій не досліджували відеозапис, яким, відповідно до висновку службового розслідування від 14 лютого 2017 року, підтверджується факт перебування його в стані алкогольного сп`яніння.

23. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 серпня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою. 24. 15 грудня 2017 року, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України. 25. 05 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.

26. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Шарапі В.М. суддям Бевзенку В.М., Данилевич Н.А.

27. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 30 травня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.

28. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 травня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А. V. Джерела права та акти їхнього застосування

29. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

30. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

31. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. 32. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.

33. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

34. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX.

35. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Відповідно до статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №?580-VIII) служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських із виконання покладених на поліцію повноважень.

37. Частиною першою статті 18 Закону №?580-VIII установлено, що поліцейський зобов`язаний, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

38. Згідно із статтею 19 Закону №?580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

39. Частиною другою статті 19 Закону №?580-VIII передбачено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

40. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону №?580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

41. Пунктом 4 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №?580-VIII передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

42. За змістом пункту 9 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» на поліцейських поширено дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22 лютого 2006 року №3460-IV .

43. Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України (далі - Дисциплінарний статут ОВС) службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

44. Пунктом 5 Дисциплінарного статуту ОВС передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

45. Згідно з пунктом 12 Дисциплінарного статуту ОВС на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

46. Відповідно до пункту 13 Дисциплінарного статуту ОВС правом накладання дисциплінарних стягнень користуються тільки прямі начальники.

47. Начальник, який перевищив надане йому право накладати дисциплінарні стягнення, несе відповідальність за цим Статутом. Дисциплінарне стягнення, накладене з порушенням вимог цього Статуту, скасовується начальником, який його наклав, або старшим прямим начальником.

48. Старший прямий начальник має право протягом одного місяця з дня оголошення особі рядового або начальницького складу наказу про накладення дисциплінарного стягнення посилити, а протягом року - пом`якшити чи скасувати дисциплінарне стягнення, накладене підлеглим йому начальником, якщо встановлено, що воно не відповідає тяжкості вчиненого проступку.

49. Згідно з пунктом 3 Дисциплінарного статуту ОВС начальник - це особа начальницького складу, яка має право віддавати накази та розпорядження, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником. Начальники, яким особи рядового і начальницького складу підпорядковані по службі хоча б тимчасово, якщо про це оголошено наказом, вважаються прямими. Найближчий до підлеглого прямий начальник є його безпосереднім начальником.

50. Начальники в межах наданих їм повноважень можуть видавати накази, які є обов`язковими для виконання.

51. Пунктом 4 Дисциплінарного статуту ОВС передбачено, що наказ є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати.

52. Скасувати наказ має право тільки начальник, який видав відповідний наказ, або старший прямий начальник.

53. Відповідно до пункту 14 Дисциплінарного статуту ОВС з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

54. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

55. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

56. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

57. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі - Інструкція).

58. Відповідно до пункту 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

59. Пунктом 5.1 Інструкції встановлено, що службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

60. Згідно з пунктами 5.2 та 5.3 Інструкції початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

61. Відповідно до пункту 6.1 Інструкції начальник, який призначив службове розслідування: 1) дає окремі письмові доручення стосовно ходу його проведення, розглядає заяви, рапорти осіб РНС, інші матеріали, необхідні для встановлення істини, на будь-якому етапі розслідування може брати безпосередню участь у його здійсненні; 2) під час розгляду висновку службового розслідування перед його затвердженням має право в межах строку, який установлений для проведення службового розслідування, давати доручення щодо додаткової перевірки фактів і обставин, які раніше не були відомі або не враховані при проведенні службового розслідування, а також щодо доопрацювання висновку службового розслідування; 3) затверджує висновок службового розслідування. При затвердженні висновку службового розслідування, ураховуючи думку виконавця (комісії) та на підставі поданих матеріалів службового розслідування, може прийняти рішення, яке відрізняється від запропонованого. У разі прийняття такого рішення власноруч викладає та обґрунтовує його у висновку службового розслідування. VI. Позиція Верховного Суду

62. З аналізу положень статті 4 та 13 Дисциплінарного статуту ОВС випливає, що дисциплінарні стягнення на поліцейських, винних у порушенні службової дисципліни, накладаються тільки прямими начальниками, які реалізують це право шляхом прийняття наказу.

63. Суд зазначає, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення і залежить від тяжкості проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяної шкоди, попередньої поведінки поліцейського, його ставлення до виконання службових обов`язків, рівня кваліфікації тощо.

64. Тобто вид дисциплінарного стягнення має бути пропорційним тяжкості дисциплінарного проступку та обставинам, за яких його вчинено.

65. Зміст статті 13 Дисциплінарного статуту ОВС дає підстави для висновку, що невідповідність виду дисциплінарного стягнення зазначеним критеріям може бути підставою для посилення, пом`якшення або скасування накладеного дисциплінарного стягнення.

66. В усіх випадках правом коригувати вид дисциплінарного стягнення або скасовувати його наділені тільки старші прямі начальники.

67. Для цілей застосування статті 13 Дисциплінарного статуту ОВС старшим прямим начальником є наступний в службовій ієрархії начальник, якому підпорядкована особа, до якої застосовується дисциплінарне стягнення.

68. У спірних правовідносинах наказ ГУ НП у Тернопільській області від 06 лютого 2017 року №327 (про накладення стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність) і наказ ГУ НП у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422 про застосування більш суворого стягнення і скасування раніше накладеного, прийняті однією і тією ж особою - безпосереднім начальником.

69. Отже, суд погоджується з аргументами позивача про те, що оскаржуваний наказ начальником ГУ НП у Тернопільській області був прийнятий з перевищенням повноважень, адже посилювати вид дисциплінарного стягнення, застосованого до позивача наказом начальника ГУ НП у Тернопільській області від 06 лютого 2017 року №327, мав право тільки старший прямий начальник, яким у спірних правовідносинах є начальник Національної поліції.

70. Висновок суду першої інстанції про те, що начальник, який наклав дисциплінарне стягнення, може його скасувати відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту ОВС, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

71. Указаною статтею визначено поняття та загальні ознаки наказу як адміністративного акта, універсального для всіх начальників. Водночас підстави, спосіб і порядок посилення дисциплінарної відповідальності, а також коло начальників, уповноважених приймати такі рішення, визначено в статті 13 Дисциплінарного статуту ОВС, яка для вказаних цілей є спеціальною по відношенню до статті 4 Дисциплінарного статуту ОВС.

72. Отже, накази, якими скасовуються дисциплінарні стягнення, накладені на поліцейських, скасовуються з урахуванням особливостей, передбачених статтею 13 Дисциплінарного статуту ОВС: за умови встановлення, що дисциплінарне стягнення не відповідає тяжкості вчиненого проступку; старшим прямим начальником по відношенню до того, який наклав дисциплінарне стягнення, що переглядається.

73. Єдиним виключенням з цього правила є випадок, коли дисциплінарне стягнення накладене з порушенням вимог Дисциплінарного статуту ОВС. У цьому випадку дисциплінарне стягнення скасовується начальником, який його наклав, або старшим прямим начальником (частина п`ята статті 13 Дисциплінарного статуту ОВС).

74. Суди попередніх інстанцій на вказані особливості посилення виду дисциплінарного стягнення уваги не звернули, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків про правомірність оскаржуваного наказу.

75. Суд також уважає за необхідне звернути увагу на інший аспект у процедурі застосування дисциплінарного стягнення до позивача.

76. Як установили суди попередніх інстанцій, оскаржуваний наказ ГУ НП у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422 відповідачем був прийнятий на підставі висновку повторного службового розслідування від 14 лютого 2017 року.

77. Зі змісту статті 14 Дисциплінарного статуту ОВС випливає, що передумовою застосування до особи дисциплінарного стягнення є службове розслідування, метою якого є з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку.

78. Результати службового розслідування оформлюються висновком, який повинен бути складений і затверджений не пізніше місяця, а у виняткових випадках - не пізніше двох місяців із дня видачі наказу про призначення службового розслідування.

79. З дня затвердження висновку службового розслідування воно вважається завершеним і не може бути проведено повторно.

80. Аналіз вимог пункту 6.1 Інструкції дає підстави для висновку, що недоліки службового розслідування, які полягають у його неповноті, однобічності тощо можуть бути усунуті начальником, який його призначив, шляхом надання у межах строку службового розслідування відповідних доручень особі, яка його проводить; надання зауважень до висновку службового розслідування й повернення його на доопрацювання.

81. У такий самий спосіб здійснюється перевірка фактів і обставин, які раніше не були відомі або не враховані при проведенні службового розслідування.

82. Отже, потреба у перевірці нових обставин, пов`язаних із дисциплінарним проступком, якщо вони не становлять складу самостійного дисциплінарного проступку, не є підставою для ініціювання повторного службового розслідування.

83. У цій справі підставою для призначення і проведення повторного службового розслідування, результати якого оформлені висновком від 14 лютого 2017 року, був рапорт начальника Управління кадрового забезпечення ГУ НП у Тернопільській області, який не містив викладу обставин, що давали б підстав уважати про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, неохопленого висновком попереднього службового розслідування від 06 лютого 2017 року.

84. Натомість, як установили суди попередніх інстанцій, у вказаному рапорті йшлося про необхідність перегляду раніше накладеного дисциплінарного стягнення для приведення його у відповідність до настанов Національної поліції України, викладених у листі від 10 лютого 2017 року №1529/01/12-2017.

85. Таким чином, службове розслідування, оформлене висновком від 14 лютого 2017 року, було проведено за відсутності достатніх правових підстав.

86. З урахуванням викладеного Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про законність звільнення позивача з поліції.

87. Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

88. Суд зазначає, що під незаконним звільненням необхідно розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

89. Відповідно до частин першої, третьої статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

90. Беручи до уваги, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, Суд дійшов висновку про необхідність їхнього скасування з прийняттям нового - про визнання протиправним і скасування наказів ГУ НП у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422, від 14 лютого 2017 року №32 о/с у частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 і поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого СВ Тернопільського РВП Тернопільського ВП ГУ НП у Тернопільській області.

91. Частиною третьою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

92. Суд зазначає, що внаслідок неправильного застосування норм матеріального права під час вирішення спору, суди попередніх інстанцій не досліджували розміру грошового забезпечення позивача за попередні два місяці перед звільненням і не визначали розмір його середньоденної заробітної плати.

93. Водночас відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

94. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

95. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

96. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

97. Отже, беручи до уваги процесуальні обмеження суду касаційної інстанції у збиранні чи прийнятті до розгляду нових доказів, у частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. VII. Судові витрати

98. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.

99. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

100. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

101. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2017 року в справі №819/447/17 скасувати.

102. Ухвалити нове рішення в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказів Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422, від 14 лютого 2017 року №32 о/с і поновлення ОСОБА_1 на посаді.

103. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №422 «Про посилення дисциплінарного стягнення, накладеного на капітана поліції ОСОБА_1 ».

104. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14 лютого 2017 №32 о/с у частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 .

105. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Слідчого відділення Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 15 лютого 2017 року.

106. В іншій частині позовних вимог справу направити на новий судовий розгляд до Тернопільського окружного адміністративного суду.

107. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена. Повний текст постанови складено 22 жовтня 2020 року. Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська Судді: О.В. Кашпур С.А. Уханенко